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PS-00417-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00417/2013 RESOLUCIÓN: R/02755/2013 En el procedimiento sancionador PS/00417/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GAS NATURAL SDG, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21 de agosto de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que declara haber recibido los días 18/06/12,19/07/12 y 14/08/12 tres mensajes comerciales no consentidos de Gas Natural Fenosa, cuyas URL detalla. Asimismo, indica que previamente utilizó su servicio de contacto para expresar su negativa a recibir dicho tipo de mensajes haciendo referencia al expediente E/01334/2011. Solicitada al denunciante por esta Agencia información adicional de mejora de la citada denuncia, en la que identifica a GAS NATURAL SDG, S.A. como presunta responsable de los hechos denunciados, mediante escritos con registro de entrada en fechas 28/09/2012 y 09/11/2012 éste aportó impresión de las cabeceras de Internet de los correos recibidos con fechas 16/05/2012,18/06/2012, 19/07/2012, 31/10/2012, 08/11/2012. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas de investigación, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. Del análisis de la documentación aportada por el denunciante se desprende que éste recibió en su cuenta de correo electrónico ..............@gmail.com los siguientes envíos comerciales procedentes de la dirección gasnaturalfenosa@........... a. Mensaje de fecha 16/05/2012 con el asunto "Posa la teva factura lluny d'imprevistos" promocionando el servicio gratuito de Factura online de Gas Natural Fenosa. b. Mensaje de fecha 18/06/2012 con el asunto "Canvia de xip"., promocionando el uso del DNI electrónico para acceder a la oficina virtual de Gas Natural Fenosa. En la primera línea aparece la palabra Publicidad. d. Mensaje de fecha 19/07/2012 con el asunto "Els personatges de 'Madagascar 3, de marcha por Europa', us esperen a Nova York", en el promocionando el alta en el área privada de Gas Natural Fenosa . e. Mensaje de fecha 14/08/12, promocionando la sustitución de las bombillas incandescentes de 40 W por las bombillas de bajo consumo de Philips Living Colors . f. Mensaje de fecha 18/08/12, promocionando el uso del DNI electrónico para acceder a la oficina virtual de Gas Natural Fenosa. g. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Mensaje de fecha 31/10/12, con el asunto “Amb la teva área privada ho www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 veuras clar”, promocionando la utilización del área privada de Gas Natural Fenosa para la realización de las gestiones vía on line. h. Mensaje de fecha 08/11/12, con el asunto “En tu Oficina Directa cambiamos para gustarte más”, promocionando el acceso on line a la Oficina Directa a través del áreaprivada de Gas Natural Fenosa. Se observa que ninguno de los citados envíos ofrece a su destinatario una dirección electrónica válida a los efectos de oponerse a la recepción de nuevos mensajes publicitarios. 2. Con fecha 18 de junio de 2013 se realizó visita de inspección a GAS NATURAL SDG, S.A. (en adelante GNF) en la que los representantes de la entidad realizaron las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores actuantes: a. Para la realización de las campañas por parte del departamento de Marketing se hace un perfil de mercado objetivo al que se quiere enviar la publicidad, así como se diseña una creatividad. Se procede al envió a Business Intelligence de la tarjeta con el perfil objetivo, y por parte de esa unidad se realizan las consultas a los data man (bases de dato usadas para minería de datos) de la entidad aplicando los filtros que les hayan pedido por Marketing. b. Business Intelligence procede a enviar los ficheros generados a las empresas de publicidad, que son quienes realizan los envíos finales. El envío de los ficheros a las empresas de publicidad puede ser por correo electrónico o por ftp. Se envía un fichero en formato ZIP o en formato excell, siempre cifrado y con contraseña. c. La entidad recaba el consentimiento de los destinatarios de correos electrónicos de diversas formas. En los contratos en papel, dispone de una casilla específica para dar o negar el consentimiento. En la oficina virtual el cliente puede indicar por si mismo si quiere o no recibir publicidad. También puede realizarlo por vía telefónica o por escrito. d. Los representantes de la entidad aportan las creatividades utilizadas para los envíos de origen de la denuncia, constatándose tras su examen que coinciden con las contenidas en los correos electrónicos aportados por el denunciante. Presentan igualmente fichas del perfil de público objetivo al que se le enviaron los correos electrónicos de dichas fechas. Examinadas las fichas de campaña, se observa que en la de fecha de comunicación 20 de noviembre no aparece marcada la casilla LOPD, en tanto que si aparece marcada dicha casilla en las de fecha 29 de octubre, 30/05/2012, 20 de julio, 11 de julio, 16 de mayo, y 1 de octubre. En la campaña "Emailing y fidelización preestreno Madagascar en Madrid y Barcelona", que aparece sin fecha, no aparece marcada la casilla LOPD. e. Los inspectores actuantes indican a los representantes de la entidad la falta de la información acerca de la forma de ejercer el derecho de oposición al envío de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 comunicaciones comerciales, manifestando los representantes de la entidad que en las creatividades de Marketing no aparece esa información, que es insertada automáticamente por la aplicación de generación de correo. f. Aportan los representantes de la entidad copia de los correos electrónicos que fueron recibidos en una cuenta de control de la que se dispone para el envío de todas las campañas publicitarias, cuya copia aportan. Del examen de dichos correos se comprueba: Correo de fecha 06/09/2011, con el asunto "Que no te absorban la energía". Aparece como primera línea del correo: "Publicidad: Si no puedes ver correctamente el contenido de este email, haz clic aquí". En el contenido se muestra publicidad sobre bombillas de bajo consumo. Correo de fecha 17/05/2012, con el asunto "Pon tu factura a salvo de los imprevistos" y mediante el cual se promociona el servicio gratuito de facturas online de Gas Natural Fenosa (en adelante GNF). Correo de fecha 18/06/2012, con el asunto "Canvia de xip" mediante el que se promociona el uso de la oficina virtual. En la primera línea del correo aparece el texto "Publicitat: Si no veus correctament el contingut d'aquest correu electrónic, fes clic aguí." Correo electrónico de fecha 19/07/2012, con el asunto "Els personatges de 'Madagascar 3, de marcha por Europa', us esperen a Nova York". Mediante este correo se promociona el uso del área privada de GNF. Correo electrónico de fecha 26/7/2012, con el asunto "Que no te absorban la energía".Se realiza publicidad de bombillas LED de bajo consumo. Correo electrónico de fecha 06/09/2012, con el asunto "¿Cuál es tu razón para ser del área privada?" mediante el que se promociona el uso del área privada de GNF. Correo de fecha 30/10/2012, con el asunto "Con tu área privada lo verás claro" mediante el que se promociona el uso del área privada de GNF. Correo de fecha 09/11/2012, con el asunto "En tu Oficina Directa cambiamos para gustarte más" mediante el que se promociona el uso de la Oficina Directa de GNF. Dichos correos no incluyen un mecanismo para ejercer el derecho de oposición. Informan los representantes de la entidad que el formato de los correos electrónicos ha cambiado, mostrando dos correos electrónicos en los que se da opción de oponerse a la recepción de correos comerciales, verificándose que dispone de un enlace a una página web a través de la cual oponerse a los envíos comerciales. Se obtiene impresión de uno de los correos electrónicos y de la página web a la que se tiene acceso desde éstos. Examinado este correo, de fecha 08/05/2013, con el asunto "Con el Área privada te lo ponemos fácil" se observa que el pie de texto del mismo incluye la leyenda: "Indícanos si no deseas seguir recibiendo comunicaciones comerciales", en donde la palabra "Indícanos" aparece subrayada en lo que parece ser un enlace. 3. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de GNF que les C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 permita el acceso a sus sistemas, realizándose en los mismos las siguientes consultas: a. Se accede a la base de datos que contiene los datos de la campaña de fecha 09/09/2011 realizándose la búsqueda de la dirección de correo electrónico ..............@gmail.com, encontrándose un registro asociado a Dña. B.B.B.. Se repite la misma búsqueda sobre las bases de datos que contiene los datos de las campañas de fechas 16/05/2012, 18/06/2012, 19/07/2012, 14/08/2012 y 31/10/2012 repitiéndose en todas ellas la búsqueda de la dirección de correo electrónico ..............@gmail.com, encontrándose en todas ellas un registro asociado a Dña. B.B.B.. Se accede a la base de datos que contiene los datos de las campaña de fecha 08/11/2012, realizándose la búsqueda de la dirección de correo electrónico ..............@gmail.com, , encontrándose un registro asociado al denunciante. Señalan los representantes de la entidad que el envío correspondiente a esta campaña no era correo comercial, por lo que no era de aplicación el derecho de oposición a comunicaciones comerciales. b. Se realiza una consulta en la base de datos de clientes con el criterio de correo electrónico igual a ..............@gmail.com, encontrándose dos registros asociados a dicha dirección, correspondientes a Don A.A.A. y a Dña. B.B.B., resultando que mientras que el primero tiene marcado el campo "No publicidad" el segundo no lo tiene marcado. Manifiestan los representantes de la entidad que los clientes, al darse de alta en la oficina virtual dan el correo electrónico que estiman oportuno, sin que la entidad controle si la dirección de correo es cierta o no. Se observa que el teléfono móvil que aparece asociado a ambos clientes es el mismo. 4. Los representantes de la entidad manifiestan que, partir de una inspección anterior se hizo una mejora de seguridad para evitar duplicidades de correos electrónicos, de forma que no se puedan dar de alta correos electrónicos que ya estén asociados a otros clientes. TERCERO: Consta que con fecha 16 de diciembre de 2010 el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico un mensaje procedente de la dirección ...........@gasnatural.com en el que la Oficina Virtual de GNF le confirmaba la recepción de su petición y el envío de la misma al Servicio de Atención al Cliente. Dicho envío contestaba a la solicitud del denunciante de eliminación de su cuenta para el envío de información comercial. CUARTO: Con fecha 26 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a GAS NATURAL SDG, S.A. (GN) por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa desde 30.001 € hasta 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. b)de la LSSI. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación de la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 imputada presentó alegaciones solicitando el archivo del procedimiento con motivo, sustancialmente, en los siguientes argumentos:
  3. a)La entidad imputada no es la remitente de las comunicaciones objeto de denuncia, en tanto que GN como empresa matriz del Grupo Gas Natural Fenosa no realiza ninguna labor de comercialización ni dispone de clientes. El denunciante es cliente de la empresa comercializadora GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. (en adelante GNS), filial de GN, y empresa remitente de las comunicaciones denunciadas, conforme prueban las manifestaciones vertidas en el expediente sancionador PS/00617/2011 por la entidad Iniciativas Virtuales, S.A., entidad que gestiona, administra y procesa el envío de los mensajes electrónicos a los clientes incluidos en la base de datos proporcionada por GNS en el marco del contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas el 20/09/2010.
  4. b)Inexistencia de infracción al haber quedado acreditado durante la visita de inspección efectuada en la sede de la entidad los siguientes extremos: 1) Que en la base de datos de gestión de clientes existen dos direcciones de correo electrónico idénticas pero vinculadas a dos clientes distintos; 2) Que el denunciante tenía correctamente marcado en el sistema la casilla correspondiente a “no publicidad”; 3)) Que todas las comunicaciones remitidas, salvo la de fecha 08/11/2012, iban dirigidas a la cliente Dña B.B.B., quien no tenía marcada la casilla correspondiente a “no publicidad”; 4) Que la asignación de la misma cuenta de correo a dos clientes distintos provocó, al margen de la voluntad de la empresa, que el denunciante recibiera los envíos comerciales destinados a un tercero; 5) Que la única comunicación que realmente se quiso dirigir al denunciante fue la de fecha 08/11/2012, la cual , de acuerdo con la definición que se establece en el Anexo de la LSSI, no goza de carácter comercial al no promocionar ningún producto de dicha entidad y limitarse a informar a un cliente sobre una prestación relacionada con su contrato de suministro al amparo del artículo 21.2 de la LSSI. 6) GNS atendió el derecho de oposición al envío de publicidad ejercido por el denunciante y, a la vista de la situación, en la actualidad, un cliente no puede registrarse con un correo electrónico que ya esté adjudicado o vinculado a otro cliente.
  5. c)Inexistencia de dolo en la actuación de GN, ya que los correos que recibió el denunciante iban dirigidos a otro cliente que en ningún momento había ejercido su derecho de oposición.
  6. d)Subsidiariamente, para el caso de considerar que ha existido infracción la misma debería considerarse como leve, graduándose la posible sanción a imponer atendiendo a los siguientes criterios recogidos en el artículo 40 de la LSSI: falta de intencionalidad en la comisión de la presunta infracción que se pretende imponer, ya que en realidad solo una de las comunicaciones iba dirigida denunciante, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 inexistencia de perjuicio económico alguno para el éste y ausencia de beneficios derivados de la remisión de las citadas comunicaciones. SEXTO: Con fecha 19 de agosto de 2013 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se daban por reproducidos, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante la entidad imputada, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05795/2012 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00417/2013 presentadas por GNF junto con la documentación que a ellas acompaña . Igualmente, con esa fecha se acordó, la incorporación, a efectos probatorios, de una serie de documentación cuyo detalle se trasladó a la entidad imputada cuando, también dentro del trámite de práctica de pruebas, se acordó solicitar a la misma y a GNS contestación a una serie de extremos y el envío de determinada documentación que guardan directa relación con los hechos objeto del procedimiento, y cuyo detalle consta en el mismo. También se acordó solicitar al denunciante la remisión de la siguiente información y/o documentación:
  7. a)Indicación de si es cliente de la entidad GN o, en su caso, de la empresa GNS, aportando la documentación contractual correspondiente y facturación del servicio objeto de contrato del año 2012;
  8. b)Vinculación existente por su parte con Dña. B.B.B. .Dicho requerimiento de práctica de prueba, notificado según figura en el “Aviso de Recibo” de notificación del Servicio de Correos con fecha 27 de agosto de 2013, no consta como contestado. SÉPTIMO: Con fecha 19 de septiembre de 2013 se registra de entrada escrito de GN en el que manifiesta en contestación a las pruebas requeridas lo siguiente: 1) No mantiene ninguna vinculación con la dirección de correo electrónico gasnaturalfenosa@.............; 2) en cuanto a la relación mantenida con GNS, empresa dedicada al suministro de gas y electricidad a consumidores domésticos y pymes, se reitera en su condición de accionista principal de la misma; 3) No puede aportar medio de prueba alguno que permita verificar que el correo electrónico ..............@gmail.com fue facilitado por Dña. B.B.B. por no disponer datos de la misma ni del denunciante; 4) Tampoco puede acreditar la relación contractual alegada entre el denunciante y GNS en las fechas en que se remitieron los envíos denunciados; 5) en el Acta de Inspección levantada con fecha 18 de junio de 2013 en las instalaciones de GN se accedió al sistema informático de gestión de clientes que actualmente utilizan las dos empresas suministradoras del grupo GNS y GAS NATURAL SUR SDG, SA, teniendo cada una de ellas registrada en dicho sistema una base de datos de sus clientes, sin que en ningún momento se pusiera de manifiesto o se hiciera referencia a la entidad con la que el denunciante tenía suscrito su contrato de suministro, suponiendo que era un dato conocido por los inspectores actuantes. Con fecha 24 de septiembre de 2013 se registra de entrada escrito de GNS en el que manifiesta en contestación a las pruebas requeridas lo siguiente: 1) No concreta el motivo por el cual GN cuenta con información personal de los clientes de GNS, aduciendo al respecto que esta última, como entidad matriz, dirige la corporación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 aunque no dispone de ninguna cartera de clientes ni de información personal sobre los clientes de GNS o relativa a las campañas publicitarias dirigidas a los mismos; 2) El denunciante es cliente del suministro de gas natural de GNS desde el 24/04/2009, conforme prueba el contrato de subrogación adjuntado. Dña. B.B.B. fue cliente de la entidad desde el 20/06/2009 hasta el 02/09/2013, si bien no se aporta copia del contrato suscrito con la misma 3) Aportan Impresión de los datos asociados a dichas personas en su fichero de clientes, incluyendo los datos de sus correos electrónicos y la aceptación, o no, por su parte de publicidad; 4) El único envío que consta en sus sistemas entre el 16/05/2012 y 08/11/2012 como dirigido desde la dirección gasnaturalfenosa@............. a la cuenta de correo electrónico asociada a dichas personas fue enviado el 16/05/2012 en la campaña “Pon tu factura a salvo de imprevistos”, aportándose copia de una muestra del contenido del mismo sin cabecera. OCTAVO: Con fecha 29 de octubre de 2013 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acodase ARCHIVAR el procedimiento sancionador nº PS/00417/2013, instruido a la entidad GAS NATURAL SDG, S.A., por supuesta infracción al artículo 21 de la LSSI, tipificado como grave en el artículo 38.3
  9. c)de la citada LSSI. Con fecha 5 de noviembre de 2013 se practicó la notificación de la citada propuesta. HECHOS PROBADOS PRIMERO: GAS NATURAL SDG, S.A. es la empresa matriz del Grupo Gas Natural Fenosa, corporación en la que la comercialización y suministro de gas y electricidad a clientes domésticos y pymes se realiza por sus entidades filiales GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. y GAS NATURAL SUR SDG, S.A. (folios 208) SEGUNDO: GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. presta servicio de suministro de gas a Don A.A.A. desde el 24/04/2009. Se aporta la copia de la subrogación del contrato efectuada por el mismo con dicha entidad en la fecha indicada en el que no aparece el dato del correo electrónico del mismo . (folios 212 y 214 al 217) TERCERO: GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. ha manifestado que prestó servicio de suministro de gas a Dña. B.B.B. desde el 20/06/2009 al 02/09/2013, si bien no ha aportado documentación contractual acreditativa de tal extremo. (folios 212 y 217) CUARTO: Con fecha 18 de junio de 2013 se ha constatado que en el sistema informático de gestión de clientes al que accedieron los inspectores actuantes de la AEPD el correo electrónico ..............@gmail.com aparece asociado a los registros de Don A.A.A. y de Dña. B.B.B., teniendo el primero activado el campo de “No publicidad” mientras que la segunda no lo tiene marcado. (folios 48, 217 y 218) QUINTO: Con fecha 16 de diciembre de 2010 el denunciante recibió en la dirección de correo electrónico ..............@gmail.com un mensaje desde la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 ...........@gasnatural.com en contestación al ejercicio por su parte del derecho de oposición a la recepción de mensajes comerciales en su cuenta de correo electrónico. (folios 93 y 94) SEXTO: El denunciante ha aportado copia de las siguientes comunicaciones comerciales recibidas en su cuenta de correo electrónico ..............@gmail.com desde la dirección gasnaturalfenosa@........... (folios 7 al 16, 18 al 25, 29 al 45) - Mensaje de fecha 16/05/2012 con el asunto "Posa la teva factura lluny d'imprevistos" promocionando el servicio gratuito de Factura online de Gas Natural Fenosa. - Mensaje de fecha 18/06/2012 con el asunto "Canvia de xip"., promocionando el uso del DNI electrónico para acceder a la oficina virtual de Gas Natural Fenosa. En la primera línea aparece la palabra Publicidad. - Mensaje de fecha 19/07/2012 con el asunto "Els personatges de 'Madagascar 3, de marcha por Europa', us esperen a Nova York", promocionando el alta en el área privada de Gas Natural Fenosa . - Mensaje de fecha 14/08/12, promocionando la sustitución de las bombillas incandescentes de 40 W por las bombillas de bajo consumo de Philips Living Colors . - Mensaje de fecha 31/10/12, con el asunto “Amb la teva área privada ho veuras clar”, promocionando la utilización del área privada de Gas Natural Fenosa para la realización de las gestiones vía on line. - Mensaje de fecha 08/11/12, con el asunto “En tu Oficina Directa cambiamos para gustarte más”, promocionando el acceso on line a la Oficina Directa a través del área privada de Gas Natural Fenosa. Ninguno de los citados envíos ofrece a su destinatario una dirección electrónica válida a los efectos de oponerse a la recepción de nuevos mensajes publicitarios. SÉPTIMO: Con fecha 18 de junio de 2013 se ha constatado que en la bases de datos a la que accedieron los inspectores de la AEPD los envíos correspondientes a las campañas de fechas 16/05/2012, 18/06/2012, 19/07/2012 , 14/08/12 y 31/10/12, están asociados a Dña. B.B.B., mientras que el envío correspondiente a la campaña de 08/11/2012 está asociado al denunciante. (folios 47, 76 al 87) OCTAVO: Consta que con fecha 20 de septiembre de 2010 GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. suscribió un contrato con la entidad INICIATIVAS VIRTUALES, S.A., en virtud del cual esta última empresa efectuaba para la primera la gestión del envío de mensajes electrónicos a los clientes incluidos en la base de datos de GNS. (folios 131 al 136) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
  10. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  11. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  12. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  13. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  14. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  15. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. y siempre que De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  16. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas, el presente supuesto se ajustaría al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3.
  19. c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse del envío de más de tres correos comerciales electrónicos no autorizados a un mismo destinatario en el plazo de un año sin incluir, además, una dirección electrónica válida para oponerse a la recepción de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 nuevos envíos por medios electrónicos. V En el presente caso, de la documentación aportada por el denunciante ha quedado acreditado que éste recibió en su cuenta de correo electrónico ..............@gmail.com un total de seis comunicaciones comerciales entre el 16 de mayo y el 8 de noviembre de 2012 procedentes de la dirección gasnaturalfenosa@............., todas ellas enviadas después de que desde la oficina virtual de Gas Natural Fenosa se le confirmara, con fecha 16 de diciembre de 2012, la tramitación de su negativa a la recepción de publicidad en su cuenta de correo electrónico. Sin embargo, a pesar de lo expuesto, de lo actuado no se ha podido constatar que los citados mensajes, que tampoco incluían una dirección electrónica válida para facilitar la oposición a la recepción de este tipo de envíos, fueran remitidos al afectado por GN, empresa que éste había denunciado como posible responsable de los hechos objeto de denuncia. GN afirma que como empresa matriz del grupo Gas Natural Fenosa no realiza ninguna labor de comercialización ni de suministro de gas o electricidad, siendo las empresas del Grupo, entre las que se encuentra GNS, las que disponen de cartera de clientes y realizan las campañas publicitarias dirigidas a los mismos. De este modo, GN identifica a GNS como remitente de las comunicaciones recibidas por el denunciante (folio 109 y 110) en su condición de cliente de dicha empresa. En relación con tales manifestaciones, resulta relevante destacar que la relación contractual entre GNS y el denunciante ha quedado acreditada a través de la facturación y documentación contractual aportada por dicha empresa, la cual justifica que GNS presta el servicio de suministro de gas natural al denunciante desde el 24 de abril de 2009. Asimismo, en el sistema informático de gestión de clientes (Siebel) figura, entre otra información, la condición de cliente de GN del denunciante, la adscripción del email ..............@gmail.com al mismo y la activación de las casillas correspondientes a “No cesión” y “No Publicidad”. Paralelamente, y en apoyo de sus alegaciones, GN ha aportado copia de la información facilitada por la empresa Iniciativas Virtuales,S.L., (en adelante INV), en las actuaciones previas de inspección del PS/00617/2011 instruido a GAS NATURAL SUR, S.D.G., S.A. , de la que se evidencia que INV firmó con fecha 20 de septiembre de 2010 un contrato de prestación de servicios con varias empresas del Grupo, entre ellas GAS NATURAL SERVICIOS, S.A., cuyo objeto era la prestación por INV de los servicios consistentes en el uso de la herramienta de envío de emails y SMS para el envío de informaciones a la Base de Datos de clientes de dichas compañías, que incluía la depuración de las bases de datos, envío y reporting de las campañas. Es decir, que según dicha información, INV utiliza, en su condición de plataforma tecnológica, las bases de datos de clientes proporcionadas por las citadas compañías para la realización del servicio contratado de gestión de envío de mensajes electrónicos y SMS a móviles de los clientes de dichas compañías. Se ha de tener en cuenta que, al Derecho Administrativo Sancionador, por su especialidad, le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad del principio de presunción de inocencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” En esta misma línea la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 23/11/2004, Rec. 207/2001, por todas,) hace mención a la necesidad de que en derecho administrativo sancionador exista una prueba plena de la culpabilidad, de tal modo que la presunción de inocencia deba primar en todos aquellos supuestos en los que se plantee la duda sobre la posible responsabilidad del sometido a procedimiento. Asimismo, se debe tener en cuenta, en relación con el principio de presunción de inocencia lo que establece el artículo 137 de LRJPAC: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” En definitiva, la aplicación del principio de “presunción de inocencia” impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de “cargo” acreditativa de los hechos que motivan esta imputación, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del denunciado, que obliga en caso de duda a resolver del modo más favorable para el denunciado. De esta forma, en este supuesto concreto, de la valoración conjunta de la prueba practicada, no puede concluirse, ante la falta de elementos fácticos con entidad suficiente, la autoría por parte de GN de los referidos mensajes comerciales, toda vez que de lo actuado no resulta acreditado que GN enviara los correos electrónicos publicitarios recibidos por el denunciante, y que resultan ser el objeto del expediente sancionador que nos ocupa. Por ello, esta Agencia entiende que no ha sido destruido el derecho de presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española) de GN, procediendo el archivo del presente procedimiento sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador nº PS/00417/2013 instruido a la entidad GAS NATURAL SDG, S.A. por supuesta infracción al artículo 21 de la LSSI, tipificado como grave en el artículo 38.3
  20. c)de la citada LSSI . SEGUNDO: ORDENAR C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid a la Subdirección General de Inspección de Datos, al haber www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 caducado las actuaciones previas de investigación E/05795/2012, el inicio de nuevas actuaciones previas de investigación, que se practicarán bajo la referencia E/07186/2013, con el objeto de determinar, por una parte, si los correos comerciales denunciados por Don A.A.A. podrían constituir presunta vulneración del artículo 21 de la LSSI por parte de la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., y, por otra parte, analizar los accesos realizados por GAS NATURAL SDG, S.A. a los ficheros de gestión de clientes del Grupo Gas Natural Fenosa. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a GAS NATURAL SDG, S.A. y a Don A.A.A. . CUARTO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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