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PS-00417-2015

1/10 Procedimiento Nº PS/00417/2015 RESOLUCIÓN: R/02513/2015 En el procedimiento sancionador PS/00417/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LEIPZIG COMUNICACIONES, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18/02/2015, tuvo entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en la que declara que el 17/02/2015 recibió una serie de mensajes SMS, desde distintos móviles que comienzan por 667 y 666, instándole a llamar a números de tarificación adicional, con el argumento de mantener sexo gratuito o dar un mensaje importante. Añade que recibió siete mensajes más el 18/02/2015, tras haber solicitado la cancelación y el cese del envío de mensajes. Aporta 16 capturas de pantalla de su teléfono móvil, con un listado de mensajes recibidos y el detalle de los mensajes, así como los mensajes SMS remitidos solicitando el borrado de su número de teléfono. Los mensajes fueron recibidos en la línea de telefonía móvil B.B.B., contratada con Movistar. SEGUNDO: A la vista de la denuncia reseñada en el Antecedente Primero y de las actuaciones desarrolladas en fase previa de investigación, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se informó lo siguiente: 1. Del análisis de la documentación aportada por el denunciante se desprende lo siguiente: . Aporta en total catorce mensajes diferentes, procedentes de doce números de teléfono distintos. Las fechas de recepción son el 17/02/2015 y el 18/02/2015. . Los números incitan a llamar a un total de cinco números de tarificación adicional. . El texto de los mensajes es del tipo “Quiero conocerte? Esta mañana vi tu mensaje por lo q busco sexo gratis…vivo por Correos soy Rocio mi tlf 803******” o “La verdad es que estoy muy interesada en verte… si quieres quedar yo ya estoy en casa llamme 803******”. 2. Realizado un requerimiento de información a Telefónica Móviles España, SAU (Movistar) se constata la efectiva recepción en la línea telefónica móvil del afectado de catorce mensajes comprendidos entre las 16:28 del 17/02/2015 y las 12:57 del 18/02/2015. Todos los mensajes provienen de doce líneas de Vodafone España, SAU. 3. Vodafone España, SAU informó a los Servicios de Inspección que las doce líneas de las que procedían los mensajes son de la modalidad de prepago. Al ser líneas prepago únicamente se obtienen datos básicos de nombre y NIF de los titulares, que resultan ser doce personas físicas distintas. Sobre la fiabilidad de la información facilitada en relación con estas líneas prepago, los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 Servicios de Inspección han señalado en su Informe de Actuaciones Previas que en otros precedentes investigados en esta Agencia, como el E/1883/2014, que versaba sobre mensajes SMS supuestamente fraudulentos, se constató que las líneas de las que procedían los SMS eran prepagos contratados con la entidad Vodafone España, SAU, con titulares personas físicas particulares. Investigados en dicho expediente los dos DNI que aparecían en las contrataciones de las líneas se encontró que uno de ellos correspondía a un fallecido, y que el otro no había sido asignado a ninguna persona. 4. A través de la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), los Servicios de Inspección comprobaron que las líneas de tarificación adicional se encuentran todas ellas asignadas a la misma operadora, Jet Multimedia España, S.A. que, en respuesta al requerimiento de información que le fue efectuado, informó que las líneas 803****** y 803*****1 pertenecen a LEIPZIG COMUNICACIONES, S.L. (en lo sucesivo LEIPZIG COMUNICACIONES), y las líneas 803*****2, 806****** y 803*****3 pertenecen a Call Meline Servicies SAS, establecida en Cali, Colombia. 5. Se ha acreditado el envío de 6 mensajes SMS que incitan a llamar a los números de tarificación adicional de LEIPZIG COMUNICACIONES y 8 mensajes que instan a llamar a números de Call Meline Servicies SAS. 6. Se realizó un requerimiento de información a LEIPZIG COMUNICACIONES, al Domicilio social que consta en el Registro Mercantil, que fue devuelto por el Servicio de Correos con la indicación “Ausente en reparto”, y otro a la dirección indicada por Jet Multimedia España, S.A., que corresponde a un centro de negocios. Este último fue entregado en la dirección indicada, pero no ha sido respondido por LEIPZIG COMUNICACIONES. 7. Se consultó el Registro General de Protección de Datos de esta Agencia, constatando la existencia de las siguientes inscripciones:  Inscripción del fichero denominado CONTACTOS TELEFONO cuyo responsable es LEIPZIG COMUNICACIONES. Se ha verificado que el teléfono ***TEL.1, que aparece en los datos registrados de la entidad, se encuentra desconectado (llamando se obtiene como resultado una locución que indica que la línea no corresponde a ningún cliente). Como dirección consta el domicilio social de la entidad.  Inscripción del fichero denominado CLIENTES Y/O PROVEEDORES cuyo responsable es LEIPZIG COMUNICACIONES. Se realizaron llamadas al teléfono ***TEL.2 que aparece en los datos de la entidad sin obtener respuesta. Como dirección consta el domicilio social de la entidad. 8. Realizadas búsquedas de la entidad en Internet no se ha localizado ninguna otra dirección. TERCERO: Con fecha 29/07/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad LEIPZIG COMUNICACIONES, por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la citada Ley, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la misma norma. CUARTO: El Acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad LEIPZIG COMUNICACIONES en fecha 03/08/2015, según consta en el correspondiente “aviso de recibo” formalizado por el Servicio de Correos incorporado a las actuaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 Transcurrido el plazo concedido a la denunciada para alegaciones sin que se hayan recibido las mismas, se procede a elevar el procedimiento al Director de la Agencia Española de Protección de Datos a los efectos de dictar resolución al respecto, dado que en la notificación del acuerdo de apertura del procedimiento se informaba que, en caso de no realizar alegaciones contra dicho acuerdo, se entenderá el mismo como propuesta de resolución en virtud de lo previsto en el artículo 13 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante es titular de la línea de telefonía móvil B.B.B., contratada con Telefónica Móviles España, S.A.U. 2. Con fecha de 18/02/2015, el denunciante formuló denuncia ante la AEPD por la recepción durante los días 17 y 18 de febrero de 2015 en su línea de telefonía móvil B.B.B., entre otros, de seis mensajes SMS instándole a llamar a los números de tarificación adicional 803****** y 803*****1, con el argumento de mantener sexo gratuito o dar un mensaje importante, cada uno de ellos remitido desde una línea de telefonía móvil distinta. El texto de los mensajes es del tipo: “Quiero conocerte? Esta mañana vi tu mensaje por lo q busco sexo gratis…vivo por Correos soy Rocio mi tlf 803******” o “La verdad es que estoy muy interesada en verte… si quieres quedar yo ya estoy en casa llamme 803******”. Ninguno de los mensajes incluye indicación alguna sobre el procedimiento de baja. 3. El denunciante manifestó que remitió varios mensajes a los números de origen solicitando la cancelación de su número de teléfono y que, a pesar de ello, continuó recibiendo mensajes. 4. Telefónica Móviles España, S.A.U. ha confirmado la efectiva recepción en la línea telefónica móvil del denunciante de los seis mensajes reseñados en el Hecho Probado Segundo. 5. A través de la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), los Servicios de Inspección comprobaron que las líneas de tarificación adicional 803****** y 803*****1 se encuentran asignadas a la operadora Jet Multimedia España, S.A. 6. Jet Multimedia España, S.A. informó que las líneas 803****** y 803*****1 pertenecen a LEIPZIG COMUNICACIONES, S.L. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del citado Real Decreto 1398/1993 establece que el acuerdo de iniciación de un procedimiento sancionador se notificará al interesado haciendo constar en dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 notificación que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. En este caso, en la notificación del acuerdo de inicio del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se hacía referencia a este artículo, advirtiendo a la entidad imputada sobre las consecuencias de no efectuar alegaciones. Dicho Acuerdo contiene un pronunciamiento preciso sobre la infracción imputada a la denunciada. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
  7. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o “destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  8. h)de la LOPD, que define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 IV En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que LEIPZIG COMUNICACIONES es responsable del envío de seis SMSs publicitarios remitidos, los días 17 y 18/02/2015, a la línea de teléfono móvil B.B.B. del denunciante con la finalidad de promocionar el uso de los números de tarificación adicional 803****** y 803*****1 de los que dicha entidad es titular. Se observa que estos envíos presentan un patrón común en cuanto a la estructura del mensaje, tipo de servicio promocionado (número de tarificación adicional) y beneficiario de la publicidad (LEIPZIG COMUNICACIONES). Además, todos ellos se remitieron al destinatario sin incluir en los mismos ningún procedimiento de baja que permitiera a ésta oponerse a la recepción de nuevos SMSs publicitarios en la línea receptora de los mismos. Aunque en los mensajes aparezcan números de líneas llamantes diferentes, la participación de LEIPZIG COMUNICACIONES en el envío resulta incuestionable. Los citados envíos presentan un patrón común en cuanto a la estructura del mensaje, tipo de servicio promocionado, números de tarificación adicional y beneficiario de la publicidad. La entidad imputada no ha justificado que los seis mensajes reseñados en el Hecho Probado Segundo se efectuaran mediando autorización expresa o solicitud previa del destinatario de los mismos, quien, además, ha negado haber dado su consentimiento o autorización para recibir este tipo de SMSs. Atendidas las circunstancias expuestas, y dado que lo indicado afecta a la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Sentado lo anterior, únicamente eximiría a LEIPZIG COMUNICACIONES del cumplimiento de contar con el consentimiento previo y expreso exigido en el artículo 21.1 de la LSSI la acreditación de la existencia de una relación contractual previa con el denunciante, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, y ello siempre y cuando la imputada, como prestadora de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del afectado, los utilizase para enviarle comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por éste en su condición de cliente, y además, le hubiera ofrecido en el momento de recogida de los datos un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. En este supuesto no resulta de aplicación dicha excepción que hubiera podido amparar el envío de los SMS analizados sin mediar dicho consentimiento, ya que la entidad imputada no ha acreditado la existencia de relación contractual previa con el denunciante en los términos expresados en el artículo 21.2 de la LSSI. De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que LEIPZIG COMUNICACIONES ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un total de seis SMSs publicitarios al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 En lo que respecta al incumplimiento del deber de LEIPZIG COMUNICACIONES de ofrecer al destinatario de los envíos la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito incluido en las propias comunicaciones comerciales remitidas, de la simple lectura del contenido de los SMSs objeto de estudio se evidencia que los mensajes publicitarios remitidos por la entidad imputada al denunciante no incluían ningún mecanismo de baja a través del cual ésta pudiera oponerse al uso de su número de teléfono móvil con fines promocionales, tal y como exige el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios por medios de comunicación electrónica, o similares que incluyen los SMS, a fin de garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial en sus señas electrónicas o número de teléfono móvil, el hecho de que por parte del prestador de servicios no se incluya en cada uno de los mensajes un procedimiento sencillo y gratuito que permita al destinatario negarse a la recepción de nuevos mensajes publicitarios conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la entidad imputada también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo de la LSSI, al no ofrecer en los SMSs comerciales dirigidos al número de teléfono móvil del denunciante un procedimiento sencillo y gratuito para no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”. La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  14. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  15. c)y 4.
  16. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se desprende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a LEIPZIG COMUNICACIONES se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
  19. d)de la vigente LSSI, ya que el envío en un plazo dos días de un total de seis mensajes cortos de texto publicitarios al denunciante sin contar con su consentimiento previo y expreso para ello, y sin facilitarle ningún mecanismo de baja, no puede ser calificado como “envío insistente o sistemático” de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos por parte de la referida entidad. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  20. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa desde hasta 30.000 euros, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)La existencia de intencionalidad.
  22. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  23. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  24. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  25. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  26. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  27. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se considera la existencia de intencionalidad y el propósito de obtener lucro, así como la falta de diligencia que deriva del frecuente uso por parte de la imputada de medios de comunicación electrónica, o similares, para la remisión de publicidad, lo que obliga a la misma a ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI al respecto y, consecuentemente, a actuar con el rigor y diligencia que le resultan exigibles en tanto que empresa habituada al uso de dichos medios en sus campañas, por lo cual se estima proporcional a la gravedad de los hechos imputados acordar la imposición de una sanción por importe de 3.000 euros a LEIPZIG COMUNICACIONES. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LEIPZIG COMUNICACIONES, S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  28. d)de la misma norma, una multa 3.000 euros (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  29. c)y 40 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 citada Ley. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LEIPZIG COMUNICACIONES, S.L. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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