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PS-00418-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00418/2013 RESOLUCIÓN: R/02623/2013 En el procedimiento sancionador PS/00418/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) manifiesta ante esta AEPD en fecha 21/03/12 que VODAFONE ha solicitado la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, por una supuesta deuda generada por el servicio de ADSL contratado, a pesar de haber solicitado su baja al finalizar el compromiso de permanencia existente y que expiraba con fecha 02/08/2010, y a pesar de que con fecha 29/03/2011 interpone una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo (JAC) de Sevilla, que con fecha 19/01/2012 emite un laudo estimatorio respecto de sus pretensiones. Junto con su denuncia aportaba copia de los siguientes documentos de relevancia:  Copia de escrito de 29/03/2011 solicitando el arbitraje  Copia de laudo estimatorio de la Junta Arbitral de Sevilla de 19/01/2012 (diligencia de notificación de fecha 23/02/2012), sobre la baja definitiva del servicio con fecha 02/08/2010, se determina que el denunciante “queda exento de la cantidad que hasta el momento adeude a VODAFONE, reconociéndole como fecha de baja definitiva, el 02/08/2010”. Se señala además, que “la empresa reclamada, deberá gestionar la salida inmediata de todo registro de morosos que hubiese sido incluido”.  Copia de escrito de 12/04/2011 remitido por EXPERIAN en el que se le informa de que sus datos han sido objeto de inclusión en BADEXCUG por parte de VODAFONE con fecha de alta 10/04/2011 como consecuencia de una deuda por valor de 92,84 €.  Copia de escritos de 24/06/2011 dirigidos a EXPERIAN y VODAFONE solicitando la cancelación de la inclusión en BADEXCUG.  Copia de escrito de 04/07/2011 remitido por EXPERIAN, en el que se le informa de la cancelación de la inclusión practicada por VODAFONE. La denuncia presentada, una vez admitida trámite, dio pie al desarrollo de las pertinentes actuaciones previas de investigación, en el marco del E/02968/2012. Fruto del mismo fue abierto el Procedimiento Sancionador PS/00095/2013 que finalizó mediante Resolución R/01231/2013, del Director de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que declaró caducadas las actuaciones de investigación previa desarrolladas en el marco del citado E/02968/2012. En consecuencia, mediante Resolución de 10/07/2013 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, se ha determinado el archivo de las actuaciones desarrolladas en el E/02968/2012, ordenándose la paralela apertura del presente expediente E/03702/2013 de actuaciones previas de investigación, toda vez que los hechos objeto de análisis y constitutivos de presunta infracción no han prescrito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., teniendo conocimiento de que: Con fecha 19/10/2012 se solicitó a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A. (EXPERIAN) información relativa a D. A.A.A., NIF ***NIF.1, en relación a la inclusión de sus datos en el fichero BADEXCUG por parte de VODAFONE. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - A fecha 31/10/2012 no constaba información registrada con ese NIF. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: A 31/10/2012, constaban dos notificaciones enviadas al denunciante el 12/04/2011 y el 09/08/2011, como consecuencia de la inclusión de sus datos en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE por un importe de 92,84€ cada una. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG: A 31/10/2012 constan dos operaciones impagadas informadas por VODAFONE con fechas de alta 10/04/2011 y 07/08/2011 y de baja 04/07/2011 y 21/03/2012, respectivamente, como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación en el primer caso y por proceso automático semanal de actualización de datos en el segundo. Con fecha 19/10/2012 se solicitó a EQUIFAX IBÉRICA S.L. (EQUIFAX) información relativa a A.A.A., NIF ***NIF.1, en relación a la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF por parte de VODAFONE. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - A 25/10/2012, no constaba información registrada con ese NIF. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: A 25/10/2012 constaba una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 14/01/2012, como consecuencia de una inclusión realizada a instancia de VODAFONE como consecuencia de una deuda por importe de 92,84 euros. - Respecto del fichero de BAJAS: A 25/10/2012 constaba una baja asociada a la anterior notificación, con fecha de alta y baja en ASNEF de 12/01/2012 y 30/03/2012. Como motivo de baja consta F. PURA, siendo el saldo impagado de 92,84€, por vencimientos impagados primero y último de fechas 16/08/2010 y 15/10/2010 respectivamente. Con fecha 19/10/2012 se solicitó a VODAFONE información relativa al denunciante en relación a la inclusión de sus datos en ficheros de información de solvencia patrimonial, y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 - Respecto a la especificación de la causa que ha motivado la inclusión o la cancelación de los datos personales del afectado en el fichero ASNEF, a pesar de la existencia de un laudo dictado por la Junta Arbitral de Sevilla el 19/01/2012, en el que se estima la reclamación del denunciante y se ordena la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial, se manifiesta por parte de VODAFONE, que la operadora no fue conocedora de este hecho hasta el 08/03/2012, momento en el que procedió a la cancelación de la deuda mediante abono en la cuenta del cliente. No obstante, debido a que el periodo de facturación del mes de marzo ya había tenido lugar, este abono no se llevó a cabo hasta el mes de abril. - En relación a los documentos que acrediten la deuda comunicada a los ficheros de solvencia patrimonial, se manifiesta que al fichero se le remite periódicamente los datos relativos a los clientes que en ese momento cumplen con los requisitos legalmente establecidos, tras haberles sido notificado previamente la existencia de deuda y que su continuidad en el impago supondría la inclusión en un fichero de solvencia patrimonial. - Como motivos por los que se ha solicitado la exclusión de los datos del denunciante, se manifiesta que tras conocer el laudo dictado por la Junta Arbitral de Sevilla el 19/01/2012, en el que se estima la reclamación del denunciante y se ordena la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial, se ha procedido a la solicitud de extracción de los datos personales del denunciante del fichero de solvencia patrimonial. TERCERO: Con fecha 31 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la Entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad --VODAFONE ESPAÑA, S.A.-mediante escrito de fecha formuló alegaciones, significando de manera sucinta que: “Caducidad de las actuaciones previas. El art. 122 RLOPD Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas”. La AEPD ha iniciado y finalizado un procedimiento sin haber requerido a Vodafone información adicional al respecto o sin haber concurrido circunstancia alguna que ocasione modificación alguna de los hechos que pudieran derivar en la apertura o no del procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 La ausencia de actuaciones adicionales a las presentadas por Vodafone el 7 de noviembre de 2012 y sin perjuicio de ello haberse iniciado y finalizado el procedimiento, sitúan a Vodafone ante una clara situación de indefensión ya que se ve ante la apertura de un procedimiento sancionador en relación con un procedimiento que ha caducado, habiendo caducado por la propia actitud de la AEPD y sin que esta parte haya, con su actuación ocasionado tal dilación. Por todo lo expuesto, se solicita que se tenga por presentado este escrito y, previos los trámites oportunos, proceda a Archivar el presente procedimiento por haber caducado las actuaciones previas. QUINTO: Con fecha 07/10/13 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se da por reproducida la denuncia presentada, así como, la documentación anexa presentada vinculada al E/03702/2013; así como, se dan por reproducidas las alegaciones al acuerdo de Inicio al PS/00418/2013 realizadas por la Entidad denunciada —Vodafone--. SEXTO: En fecha 09/10/13 se procede a emitir Propuesta de Resolución en la que tras analizar la documentación presentada y las alegaciones esgrimidas se propone imponer una sanción de 50.000€ por la infracción del art 44.3
  2. c)LOPD, siendo la misma objeto de notificación en legal forma. SÉPTIMO: En fecha 30/10/13 se recibe en la AEPD las alegaciones de la Entidad denunciada—Vodafone—a la propuesta de Resolución referida en la que de manera sucinta manifiesta que: Hechos. Que el Sr. A.A.A. al dar de baja los servicios de Vodafone no estaba conforme con la cuantía de la última factura generada por el servicio de Vodafone ADSL, por lo que no abonó la cuantía de la misma, quedando asociada a su titularidad una deuda de 92,48€. Que Vodafone inició los trámites oportunos relativos al procedimiento de recobro de la deuda, de ahí que desde las agencias de recobro externas efectuaran diversas llamadas al denunciante informándole de la existencia de dicha deuda (…). Respecto a la reclamación ante la JAC—Vodafone—no tuvo conocimiento de la misma hasta el 8 de marzo de 2012 momento en el que se procedió a cancelar la deuda y a gestionar la exclusión de los datos personales de los ficheros de solvencia patrimonial, como así ocurrió a finales de marzo del año 2012. Fundamentos de Derecho. Debe esta parte mostrar su total disconformidad con lo dicho por la Agencia, en tanto Vodafone en ningún momento ha vulnerado lo citado en el precepto 4.3 LOPD como concluye la AEPD. Es importante llamar la atención que la deuda se generó tuvo lugar debido al impago de la parte denunciante con la última factura generada taras la baja que solicitó del servicio asociado a su titularidad. Por tanto, se trataba de una deuda de importe 92,84€, cierta, líquida, vencida y exigible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 Que al cumplir todos los requisitos legales, se inició el procedimiento de recobro de la misma, motivo por el cual las agencias de recobro externas contactaron con el denunciante (…). Al parecer el Sr. A.A.A., debió presentar una reclamación ante la JAC, sin embrago, Vodafone no tuvo conocimiento de este hecho, por lo que mi representada sin haber sido requerida, ni contar con ninguna notificación oficial de la JAC, no podía tomar ningún tipo de acción…de ahí que no pudiera realizar ningún tipo de acción de exclusión de los datos del afectado. Aplicación del art. 45.5 LOPD. La AEPD considera que no concurren las circunstancias del art. 45.5 LOPD, ante lo cual esta parte no está de acuerdo, pues considera que lo dispuesto en el art. 45.5 LOPD es subsumible al caso que nos ocupa. La buena voluntad de Vodafone se demuestra porque apenas tuvo conocimiento de la reclamación ante la JAC, procedió a la cancelación de la deuda y a la exclusión de los datos del Sr. A.A.A. de los ficheros de solvencia, circunstancia que se hubiera producido antes, si hubiera conocido de la existencia de dicha reclamación o el afectado hubiera contactado con mi representada; por tanto le es de aplicación el apartado
  3. b)del art. 45.5 LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes, HECHOS PROBADOS Primero. En fecha 21/03/12 se recibe en la AEPD reclamación del afectado en dónde solicita la apertura de procedimiento sancionador frente a la Entidad—Vodafone —por “inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito”—folio nº 1--. En apoyo de su pretensión aporta copia de la siguiente documentación:  Solicitud de Arbitraje: 29/03/11.  Laudo Arbitral Estimatorio: 19/01/12. Segundo: En los ficheros de solvencia patrimonial y crédito constan las siguientes fechas de alta y baja de los datos del afectado, siendo la Entidad informante—Vodafone--.  Badexcug: Fecha alta: 07/08/11 y baja el 21/03/12 por proceso automático semanal de actualización de datos en el fichero Badexcug.  Asnef-Equifax: Fecha de alta 12/01/12 y fecha de baja 30/03/12. Tercero. Consta acreditada la presentación de solicitud de arbitraje en la Diputación de Sevilla (Junta Arbitral) con sello de registro de entrada: 29/03/11. Cuarto. Consta emitido Laudo estimatorio de las pretensiones del afectado frente a la Entidad denunciada—Vodafone—de fecha 19/01/12, notificado en legal forma y con carácter vinculante y ejecutivo desde el día de su notificación: 23/02/12. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Antes de entrar en el fondo del asunto que nos ocupa, es necesario analizar las alegaciones de la Entidad denunciada—Vodafone—sobre la pretendida “Caducidad de las actuaciones previas”. En fecha 21/03/12 se presentó en esta AEPD reclamación del afectado frente a la Entidad denunciada—Vodafone—“por inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito” a pesar de la existencia de solicitud de arbitraje y Resolución sobre el fondo de la cuestión controvertida. Con fecha 10/07/13 se procede a emitir Resolución del Director de la AEPD en dónde se acuerda proceder al Archivo de las actuaciones en relación con el E/02968/2012 y la apertura de un nuevo procedimiento de investigación asociado al E/03702/2013. Dicha Resolución fue notificada en tiempo y forma—ex art. 58 y 59 Ley 30/92-- a la Entidad denunciada—Vodafone—en fecha: 15/07/13. A raíz de este nuevo Expediente E/03702/2013, se acuerda por el Director de esta AEPD iniciar Procedimiento sancionador vinculado al PS/00418/2013, cuyo Acuerdo de Inicio es de fecha 31/07/2013, notificado en legal forma. A mayor abundamiento, el art. 47 LOPD—LO 15/99—dispone que: 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento de interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses, por causas no imputables al presunto infractor (..)”. Según consta de la documentación aportada, el cese en el tratamiento de los datos de carácter personal del afectado se produce, con motivo de la exclusión de los mismos del fichero de “morosidad” –Asnef-Equifax--: fecha de baja 30/03/12. La prescripción es causa de extinción de responsabilidad administrativa y la caducidad es un modo de terminación del procedimiento administrativo. Si un procedimiento caduca, se tiene como no existente y la Administración, si no se hubiera agotado el plazo de prescripción, podría reiniciar el procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Al respecto la Audiencia Nacional viene estableciendo (por ejemplo en su reciente Sentencia de 10 de julio de 2013) que “declarada la caducidad de las actuaciones previas de investigación iniciadas por la Agencia Española de Protección de Datos, tal circunstancia no supone obstáculo alguno para que dicha entidad proceda a iniciar o reiniciar otras actuaciones previas de investigación sobre los mismos hechos, siempre y cuando no hubiere transcurrido el plazo de prescripción de la infracción administrativa objeto de investigación”. Por tanto, la alegación de la Entidad denunciada de fecha 21/089/13 relativa a la “caducidad del procedimiento” debe ser desestimada por los motivos expuestos. III El artículo 38.1 el Real Decreto 1720/2007—RLOPD—en su redacción actualmente vigente tras la STS --Sentencia de 15 de julio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo--dispone que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.” IV En el presente caso, se procede a examinar la reclamación de fecha 21/03/12 en dónde el afectado solicita la apertura de procedimiento sancionador frente a la Entidad denunciada—Vodafone—por: “inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito”—folio nº 1--. En apoyo de su pretensión aporta copia de la solicitud de arbitraje frente a la Junta Arbitral de Consumo Territorial de la Diputación de Sevilla con fecha 29/03/11, así como, el Laudo de fecha 19/01/12 en dónde se acuerda: “se dicta Laudo Estimatorio quedando exento el Sr. A.A.A. de la cantidad que hasta el momento adeudaba a Vodafone a causa de esta reclamación, reconociéndole como fecha de baja definitiva, el 02/08/2010”. “La empresa reclamada, deberá gestionar la salida inmediata de todo registro de morosos en que hubiese sido incluido, debiéndosele comunicar este extremo al Sr. A.A.A., por escrito, en un plazo no superior a quince días, desde la debida notificación de este Laudo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 El artículo 44.3.
  8. c)de la LOPD, tras la reforma de la LOPD efectuada por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave "Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". Y el artículo 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el artículo 29 de la citada Ley, que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procede a constatar la inclusión de los datos del afectado en el fichero de “morosidad”—Asnef –constando inscritos los datos personales del mismo en fecha: 12/01/12. La baja definitiva del fichero de solvencia patrimonial—Asnef—no se produce según consta en la documentación aportada: 30/03/12, por importe de 92,84€. Item, en los sistemas del fichero de solvencia patrimonial y crédito—Badexcug— consta una operación impagada aportada por la Entidad acreedora—Vodafone--.  Primera Inclusión: Esta deuda se dio de alta el 10/04/11 y se dio de baja el 04/07/11 consecuencia del ejercicio de derecho de cancelación del afectado.  Segunda Inclusión: Alta el 07/08/11 y baja el 21/03/12 por proceso automático semanal de actualización de datos en el fichero Badexcug. Por consiguiente, el justificante de la presentación y notificación al acreedor de una reclamación judicial, arbitral o administrativa (presentada ante un órgano administrativo con competencias para resolver sobre el contenido de la reclamación), constituirá un principio de prueba documental que impide la inclusión en los denominados “registros de morosos” y obliga a la expulsión del dato hasta la Resolución de la reclamación correspondiente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Así pues, a tenor de los hechos expuestos se considera acreditado la infracción por parte de la Entidad denunciada—Vodafone—del art. 4.3 LOPD. V Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “..no es si una manifestación del llamado principio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. En el presente caso, se tiene en cuenta tras el análisis de la documentación aportada, que la Entidad denunciada—Vodafone—tiene conocimiento de la existencia de disputa sobre la deuda:   En fecha 24/06/11 dado que se envía por el denunciante carta (folio nº 11) al fichero de solvencia patrimonial y crédito—Badexcug— comunicándole la existencia de reclamación. En fecha 19/01/12 dado que la Entidad denunciada—Vodafone—había sido citada a comparecer en la sede de la Junta Arbitral Provincial de Consumo (Sevilla) “no compareciendo la misma previa citación de la misma a efectos de celebrar la vista oral”. (folio nº 7). Por tanto, no se aprecia la concurrencia significativa de circunstancia/s que permitan aplicar la citada atenuada privilegiada, conforme los argumentos que con minuciosidad se desgranan en la resolución recurrida y que no vienen sino a ser coincidentes con los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 expuestos por la Audiencia Nacional en supuestos similares, debiendo destacarse que las citadas infracciones se pueden de forma culposa, que es la más habitual. Por otra parte, en cuanto al volumen de tratamientos, la recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal por lo que es exigible una especial diligencia. Tampoco se aprecia la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  24. b)del art. 45.5LOPD; puesto que la misma tuvo conocimiento en fecha 24/06/11 de la existencia de reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, dado que el afectado remitió sendos escritos tanto al responsable del fichero (Vodafone) como al encargado del tratamiento (Badexcug). Tras el conocimiento de la reclamación, y a pesar de ello, la Entidad denunciada mantuvo los datos de carácter personal del afectado en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito un periodo de nueve meses (hasta el 30/03/12) e incluso a pesar de la existencia de Laudo favorable a los “intereses” del denunciante emitido en fecha 19/01/12 y notificado en legal forma en fecha 23/02/12 se mantuvieron sus datos de carácter personal en los ficheros de “morosos”: Asnef (hasta 30/03/12 folio nº 51) y Badexcug (hasta el 21/03/12 por proceso automático semanal de actualización de datos). A la hora de motivar la sanción se tienen en cuenta los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamiento de datos de carácter personal. Art. 45.4
  25. c)LOPD--.  El volumen de negocios o actividad del infractor. 45.4
  26. d)LOPD.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. Art. 45.4
  27. h)LOPD--. En virtud de lo expuesto se acuerda imponer una sanción que se cifra en la cuantía de 50.000€ por la infracción del contenido del art. 4.3 LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  28. c)de dicha norma, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la Entidad --VODAFONE ESPAÑA, S.A--. y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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