PS-00419-2015

1/9 Procedimiento Nº PS/00419/2015 RESOLUCIÓN: R/03198/2015 En el procedimiento sancionador PS/00419/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a A.A.A., vista la denuncia presentada por ASOCIACION ESPAÑOLA DE PILOTOS DE AERONAVALES LIGERAS (AEPAL), y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15 de abril de 2015, tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B., en nombre y representación de AEPAL, delegando a efectos de notificaciones en C.C.C., en el que denuncia que, ha tenido conocimiento de que numerosos socios de AEPAL, han recibido con fechas 9 y 10 de febrero de 2015, correos electrónicos publicitarios desde la dirección .....@aeroclubdelsol.es, ofreciendo un seguro de avión. Ninguno de los socios ha autorizado el uso del correo electrónico para dichos envíos, además la obtención de dichas dirección, manifiestan han sido obtenidas de forma ilegítima. Adjunta copia de cuatro correos electrónicos recibidos por socios de AEPAL, entre los que se encuentra en de D.D.D., el cual ha denunciado anteriormente y se tramita en el E/01944/2015 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad AEROCLUB DEL SOL, A.A.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Se verifica que el titular del dominio aeroclubdelsol.es es D. A.A.A.. 2. Con fecha 27 de julio de 2015 se realiza visita de inspección en la dirección postal que figura en los correos remitidos por AEROCLUB DEL SOL, en el marco del E/01944/2015, donde se denuncian los mismos hechos. En dicha dirección somos recibidos por E.E.E., tía del titular del Dominio aeroclubdelsol.es, la cual nos indica que tanto los denunciantes como ellos, eran todos socios de AEPAL. En el transcurso de la inspección nos pone en contacto telefónico con su hermano, F.F.F., que según nos indica se ocupa también de asuntos de AEROCLUB DEL SOL. Se adjunta DILIGENCIA con la conversación mantenida con F.F.F.. 3. Con fecha 28 de julio de 2015, se accede al expediente E/02241/2015, en trámite de investigación por hechos similares obteniéndose información e incorporándola a las actuaciones. 4. Con fecha 29 de julio de 2015, se procede a adjuntar a estas investigaciones copia de la contestación remitida por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en el marco del E/02241/2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 TERCERO: Con fecha 31/07/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a A.A.A. , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, F.F.F. presentó alegaciones en las que señaló que: El está al frente de AEROCLUB DEL SOL, y que existe una relación de colaboración entre dicha entidad y AEPAL. Que como consecuencia de dicha relación, el Sr. CARMELO como presidente de AEPAL facilita al Sr. F.F.F. como presidente de AEROCLUB DEL SOL una copia de la base de datos de los socios de AEPAL. En 2014 con la entrada de una nueva Junta Directiva, se produce un cambio en lo que respecta al procedimiento en el tratamiento del seguro de los asociados, dejando que sea Alcora quien se dirija a los socios de AEPAL para ofrecer sus servicios y sus pólizas de seguros, y AEROCLUB DEL SOL solo ofrezca los servicios de asesoramiento y apoyo. En 2015 el nuevo presidente de AEPAL decide que todo lo relacionado con las pólizas sea gestionado de forma exclusiva por AEPAL y su correduría, sin notificar la finalización de los acuerdos de colaboración establecidos hasta el momento. En consecuencia y desconociendo ficha finalización del convenio de colaboración, se procede al envío de unos comunicados por vía electrónica a los asociados de AEPAL el 9 y 20 de febrero de 2015 con la información de unas pólizas de seguro ofrecidas por una tercera entidad. De acuerdo con el art. 21 LSSI, AEROCLUB DEL SOL aun no teniendo relación mercantil con AEPAL, si que ha existido una relación de colaboración de ambas entidades, derivando a una comunicación de los datos de los socios por parte de AEPAL a AEROCLUB DEL SOL, acogiéndose así al a excepción de la relación contractual previa y obtención licita de los datos. QUINTO: En fecha de17/09/2015 tiene entrada un escrito de la representación del denunciado en el que aporta los Estatutos de AEPAL indicando lo dispuesto en el art. 2, 20 y 21 para dar cobertura a la exigencia de autorización para el envío de comunicaciones comerciales que establece el art. 21 LSSI. SEXTO: En fecha 19/09/2015 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por AEPAL y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante A.A.A. , y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02910/2015. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00418/2015 presentadas por F.F.F. y A.A.A. , y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 20/10/2015 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando que por la Directora de la Agencia Española de Protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Datos se sancione al denunciado con multa de 1800 euros ( mil ocho cientos euros) por la infracciona del art. 21.1 de la LSSI. SEPTIMO: En fecha de 18/11/2015 el denunciado presento escrito de alegaciones en el que manifiesta que se dan las circunstancias para aplicar el procedimiento de apercibimiento, y que las infracciones estarían prescritas, ya que siendo la fecha de los correos de febrero de 2015 y tratándose de infracción leve, estarían prescritas. Asimismo se han superado la duración de tres meses legalmente establecida para la caducidad del procedimiento. Subsidiariamente que se acumule esa y las otras infracciones derivadas de otros 3 procedimientos en una sola, ya que la falta es única. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO.- Las cuentas de correo que a continuación se citan pertenecen a los titulares socios de AEPAL, y recibieron en la fecha indicada los siguientes correos electrónicos comerciales (Folios 5, 8 y 12): Cuenta origen Cuenta destino Titular de la Cuenta Fecha 09/02/2015 .....@aeroclubdelsol.es ...@...1 B.B.B. .....@aeroclubdelsol.es ....@gmail.com G.G.G. 09/02/2015 .....@aeroclubdelsol.es ...@...2 H.H.H. 20/02/2015 SEGUNDO.- Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de texto (“Haga clic aquí para anular la suscripción como distribuidor de correo electrónico”) con lo que parece un enlace. TERCERO.- Consultada la entidad registradora de dominios .es, se obtiene los datos del titular del domino aeroclubdelsol.es, A.A.A. , entre los que se encuentra su domicilio postal que coincide con AEROCLUB DEL SOL. CUARTO.- La representación del denunciado ha reconocido el envío de los correos comerciales amparado en unos acuerdos de colaboración entre AEROCLUB DEL SOL y AEPAL, pero no ha acreditado la existencia del mismo, ni el consentimiento previo y expreso de los receptores. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. En el presente caso estamos ante el envío de correos electrónicos en el que se promociona la contratación de un seguro, por lo que de acuerdo con la definición estamos ante una comunicación comercial enviada por medios electrónicos, por lo que procede el análisis de los elementos que constan en el expediente para su adecuación al citado art. 21 de la LSSI. IV La parte denunciada alega en su descargo que el origen y razón de los envíos comerciales acreditados está en los acuerdos de colaboración entre AEROCLUB DEL SOL y AEPAL, y en el hecho de que los representantes de esta cedieron a aquella la base de datos de los socios. Sin perjuicio de que dichas circunstancias son meras manifestaciones que no han sido acreditadas, aun admitiendo a efectos puramente dialecticos tales consideraciones, no estaríamos ante el supuesto previsto en el art. 21 de la LSSI, pues la relación contractual previa ha de ser entre el emisor de los mensajes y el receptor, en este caso entre AEROCLUB DEL SOL y los destinatarios de los correos electrónicos, lo que obviamente no está acreditado. Además los productos o servicios han de ser similares a los que fueron objeto de la relación contractual previa y no puede obviarse que lo que se ofrece en los mensajes en un seguro de responsabilidad civil y no consta que AEROCLUB DEL SOL sea una compañía de seguros o este habilitada por la Dirección General de Seguros y Fondos y Pensiones del Ministerio de Economía como agente o corredor. En todo caso la relación contractual previa, que no ha sido probada, es en virtud del convenio o colaboración entre asociaciones, lo que es ajeno a la promoción de un seguro. En segundo lugar, respecto de la autorización o consentimiento que se pudiera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 extraer de lo acordado en los Estatutos de AEPAL, la representación del denunciado manifiesta su encaje en los arts. 2, 20 y 21, sin que pueda estimarse tal pretensión pues el art. 21.1 LSSI no ofrece dudas respecto de las características de la autorización, previa y expresa. Y de la lectura de los preceptos de los Estatutos no puede derivarse tal característica, pues no se recoge expresamente la posibilidad de ser receptor de comunicaciones comerciales de terceros en las cuentas de correo de las que disponga la asociación como gestor de la base de datos de sus asociados. Por todo ello estamos ante el incumplimiento del art. 21 de la LSSI. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
7. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
8. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
9. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de tres comunicaciones comerciales que incumplen el art. 21 de la LSSI. En cuanto a las manifestaciones del denunciado respecto de la prescripción, ha de señalarse que las comunicaciones comerciales no consentidas objeto de valoración en este expediente son de fecha 9 y 20 de febrero de 2015, y el Acuerdo de Inicio del Procedimiento fue debidamente notificado en fecha de 11/08/2015, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45 de la LSSI, que establece que las infracciones leves prescriben a los 6 meses, debe tenerse en cuenta que las infracciones cometida en fecha de 9/02/2015 se hallarían prescritas. Debiendo estimarse parcialmente las alegaciones. Por otro lado, respecto del plazo máximo para dictar y notificar la resolución del procedimiento en relación con la caducidad, debe señalarse que la duración es de 6 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 meses desde que se dictó el Acuerdo de Inicio, hasta la Resolución final, por lo que dado el trámite en el que se encuentra el mismo, (Fase de Resolución) difícilmente se puede apreciar la caducidad en la medida en que precisamente se emite la presente Resolución con anterioridad al 30/01/2016. Finalmente,, respecto de la acumulación de sanciones solicitada por el denunciante, debe señalarse que el art. 73 de la LRJPAC, dispone: El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión. En virtud de lo dispuesto en el artículo citado, la acumulación se concibe como una potestad facultativa de la Administración y el órgano administrativo competente es el que decide si concurren las circunstancias previstas para acordarla.( TS Sala 3ª 25/01/84. En el caso analizado no estamos ante una sanción cuadruplicada, ni “la falta es única” como manifiesta el denunciado, sino que estamos ante distintos envíos de comunicaciones comerciales, ya que los destinatarios no son los mismos. Por otra parte dado el trámite procedimental en el que se solicita la acumulación no se estima la misma puesto que no tendría los efectos procedimentales que el legislador buscaba por razones de economía procesal, en la medida en que se solicita ya en fase de Resolución. VI Según establece el art. 39.1, apartados
10. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
11. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
12. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
13. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
14. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
15. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
16. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
17. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)La existencia de intencionalidad.
19. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
20. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
21. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
22. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
23. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
24. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, la existencia de intencionalidad procede imponer a A.A.A. una sanción de 600 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a A.A.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
25. d)de la LSSI, una multa de 600 euros ( seis cientos euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A., y a ASOCIACION ESPAÑOLA DE PILOTOS DE AERONAVALES LIGERAS (AEPAL). TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es