PS-00420-2015

1/10 Procedimiento Nº PS/00420/2015 RESOLUCIÓN: R/03199/2015 En el procedimiento sancionador PS/00420/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a A.A.A., vista la denuncia presentada por B.B.B., C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19 de febrero de 2015, tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B., en el que denuncia que, con fecha 10 de febrero de 2015, recibió un email en su cuenta personal donde aparecía su nombre y apellidos y en el que se publicitaba un seguro de avión. La dirección del remitente es ....@aeroclubdelsol.es, cuyo titular es D. A.A.A.. El denunciante es miembro de la Asociación Española de Pilotos de Aeronaves Ligeras (AEPAL), y ha tenido constancia de que otros socios lo han recibido también, y manifiesta que al parecer. El emisor está relacionado con AEPAL. Asimismo, manifiesta y adjunta copia de un correo remitido a AEROCLUB DEL SOL, solicitando información sobre el origen de sus datos y le han contestado que de páginas web de empresas del sector, de la base de datos de la Federación y de acuerdos firmados con Asociaciones deportivas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad AEROCLUB DEL SOL, A.A.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fechas 13 de abril y 20 de mayo se solicita información a AEROCLUB DEL SOL, siendo devueltas ambas por el Servicio de Correos. 2. Con fecha 27 de julio de 2015 se realiza visita de inspección en la dirección postal que figura en los correos remitidos por AEROCLUB DEL SOL. En dicha dirección somos recibidos por D.D.D., tía del titular del Dominio aeroclubdelsol.es, la cual nos indica que tanto los denunciantes como ellos, eran todos socios de AEPAL. En el transcurso de la inspección nos pone en contacto telefónico con su hermano, E.E.E., que según nos indica se ocupa también de asuntos de AEROCLUB DEL SOL. Se adjunta DILIGENCIA con la conversación mantenida con E.E.E.. 3. Con fecha 28 de julio de 2015, se accede al expediente E/02241/2015, en trámite de investigación por hechos similares obteniéndose información e incorporándola a las actuaciones. 4. Con fecha 29 de julio de 2015, se procede a adjuntar a estas investigaciones copia de la contestación remitida por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, en el marco del E/02241/2015. TERCERO: Con fecha 04/08/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a A.A.A., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, E.E.E. presentó alegaciones en las que señaló que: El está al frente de AEROCLUB DEL SOL, y que existe una relación de colaboración entre dicha entidad y AEPAL. Que como consecuencia de dicha relación, el Sr. ***NOMBRE.1 como presidente de AEPAL facilita al Sr. E.E.E. como presidente de AEROCLUB DEL SOL una copia de la base de datos de los socios de AEPAL. En 2014 con la entrada de una nueva Junta Directiva, se produce un cambio en lo que respecta al procedimiento en el tratamiento del seguro de los asociados, dejando que sea Alcora quien se dirija a los socios de AEPAL para ofrecer sus servicios y sus pólizas de seguros, y AEROCLUB DEL SOL solo ofrezca los servicios de asesoramiento y apoyo. En 2015 el nuevo presidente de AEPAL decide que todo lo relacionado con las pólizas sea gestionado de forma exclusiva por AEPAL y su correduría, sin notificar la finalización de los acuerdos de colaboración establecidos hasta el momento. En consecuencia y desconociendo ficha finalización del convenio de colaboración, se procede al envío de unos comunicados por vía electrónica a los asociados de AEPAL el 9 y 20 de febrero de 2015 con la información de unas pólizas de seguro ofrecidas por una tercera entidad. De acuerdo con el art. 21 LSSI, AEROCLUB DEL SOL aun no teniendo relación mercantil con AEPAL, si que ha existido una relación de colaboración de ambas entidades, derivando a una comunicación de los datos de los socios por parte de AEPAL a AEROCLUB DEL SOL, acogiéndose así al a excepción de la relación contractual previa y obtención licita de los datos. QUINTO: En fecha de 17/09/2015 tiene entrada un escrito de la representación del denunciado en el que aporta los Estatutos de AEPAL indicando lo dispuesto en el art. 2, 20 y 21 para dar cobertura a la exigencia de autorización para el envío de comunicaciones comerciales que establece el art. 21 LSSI. SEXTO: En fecha 18/09/2015 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante A.A.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01944/2015. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00420/2015 presentadas por E.E.E. y A.A.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEPTIMO: En fecha de 20/10/2015 el Instructor del procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione al denunciado con multa de 600 euros (seis cientos euros) por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 infracción del art. 21.1 de la LSSI. OCTAVO: En fecha de 18/11/2015 el denunciado presento escrito de alegaciones en el que manifiesta que se dan las circunstancias para aplicar el procedimiento de apercibimiento, y que las infracciones estarían prescritas, ya que siendo la fecha de los correos de febrero de 2015 y tratándose de infracción leve, estarían prescritas. Asimismo se han superado la duración de tres meses legalmente establecida para la caducidad del procedimiento. Subsidiariamente que se acumule esa y las otras infracciones derivadas de otros 3 procedimientos en una sola, ya que la falta es única. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO.- El denunciante recibió en su cuenta de correo .....@gmail.com el correo electrónico cuyas características se listan a continuación con información comercial referente a seguros. Cuenta origen IP origen Fecha ....@aeroclubdelsol.es ***IP.1 09/02/2015 Hora 14:38 SEGUNDO.- El correo electrónico dispone de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de texto (“Haga clic aquí para anular la suscripción como distribuidor de correo electrónico”). TERCERO.- Consultada la entidad registradora de dominios .es, se obtiene los datos del titular del domino, A.A.A. , entre los que se encuentra su domicilio postal que coincide con AEROCLUB DEL SOL. CUARTO.- El denunciante solicito a ....@aeroclubdelsol.es información respecto del origen de sus datos para el envío comercial de 09/02/2015 contestando en fecha de 10/02/2015 que (…) la información se ha obtenido de páginas web de empresas del sector, de la base de datos de la Federación y de acuerdos que se tienen firmados con asociaciones deportivas y de pilotos. Todos estos datos públicos o autorizados (…) (Folio 7) QUINTO.-La representación del denunciado ha reconocido el envío de los correos comerciales amparado en unos acuerdos de colaboración entre AEROCLUB DEL SOL y AEPAL, pero no ha acreditado la existencia del mismo, ni el consentimiento previo y expreso del denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. En el presente caso estamos ante el envío de correos electrónicos en el que se promociona la contratación de un seguro, por lo que de acuerdo con la definición estamos ante una comunicación comercial enviada por medios electrónicos, por lo que procede el análisis de los elementos que constan en el expediente para su adecuación al citado art. 21 de la LSSI. IV La parte denunciada alega en su descargo que el origen y razón de los envíos comerciales acreditados está en los acuerdos de colaboración entre AEROCLUB DEL SOL y AEPAL, y en el hecho de que los representantes de esta cedieron a aquella la base de datos de los socios. Sin perjuicio de que dichas circunstancias son meras manifestaciones que no han sido acreditadas, aun admitiendo a efectos puramente dialecticos tales consideraciones, no estaríamos ante el supuesto previsto en el art. 21 de la LSSI, pues la relación contractual previa ha de ser entre el emisor de los mensajes y el receptor, en este caso entre AEROCLUB DEL SOL y los destinatarios de los correos electrónicos, lo que obviamente no está acreditado. Además los productos o servicios han de ser similares a los que fueron objeto de la relación contractual previa y no puede obviarse que lo que se ofrece en los mensajes en un seguro de responsabilidad civil y no consta que AEROCLUB DEL SOL sea una compañía de seguros o este habilitada por la Dirección General de Seguros y Fondos y Pensiones del Ministerio de Economía como agente o corredor. En segundo lugar, respecto de la autorización o consentimiento que se pudiera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 extraer de lo acordado en los Estatutos de AEPAL, la representación del denunciado manifiesta su encaje en los arts. 2, 20 y 21, sin que pueda estimarse tal pretensión pues el art. 21.1 LSSI no ofrece dudas respecto de las características de la autorización, previa y expresa. Y de la lectura de los preceptos de los Estatutos no puede derivarse tal característica, pues no se recoge expresamente la posibilidad de ser receptor de comunicaciones comerciales de terceros en las cuentas de correo de las que disponga la asociación como gestor de la base de datos de sus asociados. Por todo ello estamos ante el incumplimiento del art. 21 de la LSSI. En tercer y último lugar, desde la dirección de correo ....@aeroclubdelsol.es se contesta al denunciante respecto del origen de los datos que (…)la información se ha obtenido de páginas web de empresas del sector, de la base de datos de la Federación y de acuerdos que se tienen firmados con asociaciones deportivas y de pilotos. Todos estos datos públicos o autorizados (…) (Folio 7), debiendo señalarse al respecto que dicha afirmación no prueba la autorización previa y expresa que requiere la LSSI. Además respecto de la constancia de la dirección de correo en páginas web de internet como consta en el texto transcrito, existe consolidada doctrina de esta Agencia avalada por reiteradísimas Sentencias que señalan que internet no es una fuente accesible al público ex art. 3 LOPD y que en todo caso no son aplicables las dispensas al consentimiento previsto en el art. 6.2 de la LOPD a las comunicaciones comerciales por medios electrónicos y en concreto en lo referente al consentimiento previo y expreso, asi se dijo por citar alguna resolución en la Resolución R/00069/2014 (…) Llegados a este punto conviene señalar que no pueden aplicarse las excepciones a la aplicación de la LOPD, tanto objetivas como subjetivas, a los supuestos que protege la LSSI. Es decir, ésta se aplica tanto a personas físicas como a jurídicas, pues se protege el destinatario de comunicaciones comerciales, y a su vez tampoco pueden aplicarse las excepciones a la prestación del consentimiento que recoge el art. 6.2 de la LOPD, para la autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI. Por tanto, no sería de aplicación la exención del consentimiento cuando los datos a tratar estuvieran en Fuentes Accesibles al Público, de acuerdo con el art. 3 j LOPD, y en última instancia no tienen tal consideración las páginas web de internet. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 En este sentido el Servicio Jurídico de esta Agencia emitió el Informe 3420/2008, que señala que: (…) Ambas definiciones tienen una enumeración taxativa respecto a lo que cabe considerar como fuentes accesibles al público, lo que impide que consideremos a las páginas web como fuentes accesibles al público. Por ello, para tratar la información contenida en dichas páginas debería de obtenerse el consentimiento de los afectados.(…) Por lo que resulta irrelevante a los efectos de cumplir los requisitos del art. 21 de la LSSI, que las direcciones destinatarias de las comunicaciones comerciales analizadas fueran de personas jurídicas o que estuvieran accesibles en sitios web de la red internet. En este sentido conviene traer a colación la SAN 371/2012 de 23/07/2013: Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de “contacto” y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene del art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». La desestimación del recurso por el fundamento que se acaba de analizar debe llevarnos también a la misma consecuencia con respecto a la afirmación de la obtención de aquella información (los datos de la empresa) de una fuente accesible al público (la página web de la denunciante). Y es que, con independencia de que se trate o no en efecto de una fuente accesible al público en los términos del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, lo cierto es que aquella obtención pudiera legitimar, sin expreso consentimiento, el tratamiento de los datos de que se trate, pero no hacerlo con la remisión de comunicaciones comerciales. Esto entraña una actividad singular y diferente, que es requerida de consentimiento autónomo por el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. La recurrente, en otro momento, destacaba el hecho de que la destinataria de su correo de comunicación comercial era una persona jurídica y no otra física. Aunque el argumento alegatorio no termina de ser perfilado, parece que tras él lata la idea de que las personas jurídicas no son destinatarias y protegidas por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 Sin embargo procede desestimar el recurso con este fundamento, dado que el artículo 19 de la Ley de Servicios para la Sociedad de la Información remite a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal «en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales», pero de ellos no se obtiene una permisión generalizada de remisión de comunicaciones comerciales a las personas jurídicas, que contravendría de modo evidente la prohibición contenida en el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. No comparte la Sala, por otra parte, que el propio vocablo contenido en la dirección de correo electrónico de la empresa destinataria (info(fsites.com) indique su disposición generalizada a la recepción de comunicaciones comerciales sin autorización, pues la “información” a la que allí se alude es la que se produce desde la empresa titular del correo hacia sus propios clientes, no en dirección inversa.” (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) SEARCHTASK no está legitimada para enviar comunicaciones comerciales por medios electrónicos al denunciante, porque ni tenía la autorización previa y expresa y tampoco una relación comercial previa. Y menos aun puede enviar comunicaciones comerciales de terceros con los que obviamente el denunciante no tiene relación comercial. (…) V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
7. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
8. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
9. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de una comunicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 comercial que incumplen el art. 21 de la LSSI. VI En cuanto a las manifestaciones del denunciado respecto de la prescripción, ha de señalarse que las comunicaciones comerciales no consentidas objeto de valoración en este expediente es de fecha 9 de febrero de 2015, y el Acuerdo de Inicio del Procedimiento fue debidamente notificado en fecha de 11/08/2015, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45 de la LSSI, que establece que las infracciones leves prescriben a los 6 meses, debe tenerse en cuenta que la infracción cometida se hallaría prescrita. Debiendo estimarse las alegaciones y resolver el procedimiento con una Resolución de Archivo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento a A.A.A., por la prescripción de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
10. d)de la LSSI, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a AEROCLUB DEL SOL, A.A.A., y a B.B.B., C.C.C.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es