PS-00421-2017

1/8 Procedimiento Nº: PS/00421/2017 RESOLUCIÓN R/02407/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00421/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., vista la denuncia presentada por REDMEDIA COMUNICACIONES Y SERVICIOS, S.L., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 04/08/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha 29/12/2016, tuvo entrada en esta Agencia un escrito presentado por la entidad Redmedia Comunicaciones y Servicios, S.L. (en lo sucesivo REDMEDIA), en el que formula denuncia contra la entidad Vodafone España, S.A.U. (en lo sucesivo Vodafone España) por la realización de numerosas llamadas publicitarias a los números D.D.D. y C.C.C. (corresponden a una línea RDSI, siendo el canal principal el número D.D.D. y el canal secundario el C.C.C., esto quiere decir que llamando a cualquiera de estos dos números, si estuviera ocupado, saltaría al otro la llamada). Advierte REDMEDIA que estos números figuran registrados en Lista Robinson. Posteriormente, REDMEDIA presentó diversos escritos relacionados con estos hechos, aportando diversos correos electrónicos dirigidos a Vodafone Ono, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE ONO) sobre las reclamaciones interpuestas ante el Servicio de Atención al Cliente de esta entidad y a una Delegación Provincial de Vodafone España, mediante las que solicita el cese en la realización de llamadas publicitarias; copia de un burofax remitido con el mismo motivo a la entidad Vodafone Servicios, S.L.U. fecha 17/01/2017; y copia de facturas correspondientes a las líneas telefónicas receptoras de las llamadas, que la entidad REDMEDIA tiene contratadas con VODAFONE ONO. SEGUNDO: Con fecha 21/03/2017, se recibió copia de un correo que REDMEDIA remitió a la dirección de correo electrónico mensajesempresas@ono.es en el que aquella entidad advierte que continúa recibiendo llamadas publicitarias, que ha recibido diversos SMSs en su línea E.E.E. y que, con fecha 17/03/2017, recibió un correo electrónico promocional en la dirección “ A.A.A.”, que corresponde al representante de REDMEDIA que formula las denuncias ante esta Agencia, enviado desde la dirección “Vodafone Empresas y Autónomos [mailto:empresas@comunicaciones-vodafone.es]”, con el asunto “Feliz Día de la Felicidad”. Se envía al destinatario un código para un regalo. En el pie de este correo electrónico promocional figura una leyenda informativa en la que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 indica “… le informamos de que su dirección de correo electrónico está incluida en una base de datos titularidad de Vodafone España… con domicilio en… Usted podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, poniéndose en contacto con el Servicio Gestión Empresas de Vodafone marcando el número gratuito 122 si llama desde un teléfono móvil Vodafone o el 607 100 122 si llama desde cualquier otro teléfono… o por escrito a la dirección indica anteriormente… VODAFONE ONO, S.A.U. incluirá su dirección de correo electrónico, así como los datos de contacto que le facilite, en un fichero con el fin de gestionar el envío de comunicaciones profesionales y/o personales de sus empleados y personal externo. Para ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, remita su solicitud al Dpto, Asesaría Jurídica, c/…”. En el correo remitido a esta Agencia, de 21/03/2017, consta que la entidad denunciante se dirigió a VODAFONE ONO protestando por el envío del correo promocional de 17/03/2017, recibiendo una respuesta desde la dirección mensajesempresas@ono.es en la que se indica lo siguiente; “En la base de datos de Vodafone Ono tiene desactivado cualquier comunicación comercial. El correo que ha recibido corresponde a Vodafone España por lo que tiene que ponerse en contacto con ellos para que eliminen cualquier publicidad”. TERCERO: Con fecha 24/03/2017, tuvo entrada en la Agencia una nueva denuncia de REDMEDIA por la recepción de varios SMSs en su línea E.E.E. remitidos por VODAFONE ONO. Aporta impresión del contenido de los mensajes, figurando sólo en dos de ellos las fechas en las que fueron remitidos (10/02/2017 y 03/03/2017). El texto de estos mensajes es el siguiente: “VF Info Siempre CERCA: Por ser Vodafone te regalamos todos los datos que uses en San Valentín. Actívalo hasta el 12/02 y + info en ono.es/svalentin”. “VF Publi: Digitalizar tu negocio es más fácil de lo que crees Pulsa para cargar la previsualización”. Estos menajes no informan al destinatario de la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales y no se ofrece al destinatario un procedimiento sencillo y gratuito en cada una de las comunicaciones comerciales para oponerse al referido tratamiento. CUARTO: Mediante un correo de fecha 26/05/2017, REDMEDIA denuncia la recepción de un nuevo correo electrónico remitido desde la dirección empresas@comunicaciones-vodafone.es a la dirección “ A.A.A.”, en que se ofrece la contratación de un servicio de televisión. En el pie de este correo electrónico promocional figura una leyenda informativa similar a la reseñada en el Hecho Segundo. QUINTO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las comprobaciones siguientes: . Campañas comerciales realizadas Vodafone España En visita de inspección de 10/05/2017, por los Servicios de Inspección se accedió al fichero de clientes de Vodafone España y se realizó una consulta sobre los datos relativos al CIF de REDMEDIA, verificándose que no es cliente de la entidad. Los representantes de Vodafone España manifestaron que REDMEDIA sólo se puede haber C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 incluido en campañas comerciales de potenciales clientes. El procedimiento seguido para realizar campañas sobre potenciales clientes de empresas es el siguiente:  Se adquiere una base de datos de empresas a Datacentric, que no viene filtrada con el fichero Robinson de AD Digital ya que se trata de datos de empresas no sujetas a la normativa de protección de datos personales. Esta base de datos se adquiere con periodicidad trimestral, que coincide con la periodicidad con que se realizan las campañas comerciales. Para filtrar las campañas comerciales dirigidas a potenciales clientes, Vodafone España dispone de una lista propia de Robinson sólo para personas físicas, pero no para empresas.  Los datos de las entidades con las que se debe contactar se transfieren a las agencias comerciales responsables de realizar las llamadas comerciales.  Las agencias comerciales están sujetas a un código deontológico de modo que sólo realizan una llamada por trimestre. En caso que no se establezca contacto se realizan hasta 6 intentos de llamada por trimestre.  En caso de que una entidad contactada informe que no desea recibir más información comercial, la propia agencia que le llama incluye su teléfono en una lista Robinson interna, de modo que si se le asigna una nueva campaña comercial, filtrará ese número para no llamarlo. Hasta la fecha no existe un procedimiento para informar a Vodafone de las entidades que no desean recibir más llamadas. Se solicitó acceso al sistema de información de Vodafone España que contiene las campañas comerciales realizadas a potenciales clientes empresas, realizándose las siguientes verificaciones:  En la Base de Datos adquirida a DataCentric consta un registro asociado al número de teléfono D.D.D., corresponde a la entidad Jamaica de Salamanca, con un CIF distinto al de REDMEDIA.  En el fichero de campañas comerciales figura que se ha realizado una campaña sobre el CIF correspondiente a Jamaica de Salamanca.  No consta que se hayan realizado campañas comerciales sobre el número C.C.C.. Los representantes de Vodafone España manifestaron que en el fichero de potenciales clientes sólo consta información relativa al número D.D.D.. . Campañas comerciales realizadas por VODAFONE ONO Se accede al fichero de clientes de VODAFONE ONO y se realiza una consulta sobre los datos relativos a la empresa con el número de CIF correspondiente a REDMEDIA, verificándose que figuran dos identificadores de cliente y que tiene contratados las líneas C.C.C., D.D.D., E.E.E. y B.B.B.. Se verifica que este cliente está marcado como “Robinson” desde la fecha 17/01/2017 En el sistema de información de VODAFONE ONO que contiene las campañas comerciales realizadas sobre clientes se comprueba que sobre la entidad REDMEDIA se han realizado campañas comerciales en fechas 15/11/2016, 30/12/2016 y 11/01/2017. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Según indican los representantes de la entidad, las campañas comerciales sólo se realizan sobre clientes que no han ejercitado su derecho de oposición a recibir información publicitaria, es decir, están marcados como Robinson en su ficha de cliente. Los inspectores muestran a los representantes de Vodafone copia impresa de un correo electrónico enviado en fecha 17/03/2017 desde la dirección empresas@comunicacionesvodafone.es a A.A.A.. A la vista de esta documentación los representantes de Vodafone manifiestan que no se trata de una campaña comercial sino de un descuento que se ofreció en esa fecha a todos los clientes. Se accede al fichero de campañas de experiencia de cliente verificándose que consta como “Delight”, cuando las campañas comerciales figura “Comercial”. FUNDAMENTOS DE DERECHO Sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, los hechos expuestos, en relación con el envío de dos comunicaciones comerciales mediante correo electrónico y SMSs a la línea de móvil de la entidad REDMEDIA, estos últimos sin indicar ningún mecanismo de baja, y sin considerar la oposición manifestada por la misma, podrían suponer la comisión por parte de la entidad VODAFONE ONO, S.A.U. de una infracción a lo dispuesto en el artículo 21, apartados 1 y 2, de la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Las citadas infracciones se encuentran tipificadas como leves en el artículo 38.4.

1. d)de la citada LSSI, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En el presente caso, la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI que se imputa a VODAFONE ONO, S.A.U. ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos a la denunciante. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
3. a)La existencia de intencionalidad.
4. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
5. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
6. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
7. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
8. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
9. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravantes el criterio
10. a)del mencionado artículo, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por parte de VODAFONE ONO, S.A.U. al remitir los correos electrónicos y mensajes de texto promocionales sin considerar la oposición a recibir publicidad que le fue manifestada por la denunciante, siendo exigible a la citada entidad una mayor diligencia debido a su volumen de negocio y el continuo tratamiento de datos personales que conlleva su actividad; y el criterio
11. b)considerando el plazo de tiempo durante el que ha venido comentiéndose la infracción. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios
12. d)y
13. e)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios diferentes de los derivados de la comisión de la citada infracción, como que VODAFONE ONO, S.A.U. haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a VODAFONE ONO, S.A.U. una sanción de 6.000 €. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ONO, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por las presuntas infracciones de los artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificadas como leves en el artículo 38.4.
14. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a… y como Secretaria a… indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
15. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
16. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 6.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a VODAFONE ONO, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
17. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
18. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.200 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.800 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.200 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.800 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 3.600 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (4.800 Euros o 3.600 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00421/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 SEGUNDO: En fecha 22/08/2017, la entidad VODAFONE ONO, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 3.600 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 25/08/2017, tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., de fecha 17/08/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción reglamentariamente”. previsto en este apartado podrá ser incrementado De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00421/2017, de conformidad con lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ONO, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es