1/7 Procedimiento Nº: PS/00421/2020 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 25 de junio de 2020 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra BANCO DE SABADELL, S.A. con NIF A08000143 (en adelante, el reclamado). Los motivos en que basa la reclamación son que dicha entidad financiera con la que la reclamante tiene contratados varios productos financieros, el pasado día 17/06/20 le remitió un correo electrónico comercial, pese a que en su cuenta online ha marcado claramente que no acepta recibir publicidad. Junto a la reclamación aporta una captura de pantalla donde se aprecia marcado en el apartado INFORMACIÓN COMERCIAL Y PROMOCIONES: “NO quiero disfrutar de ofertas que sean 100% adaptadas a mi perfil.” SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), con número de referencia E/06046/2020, se dio traslado de dicha reclamación al reclamado, el día 17 de julio de 2020, para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos, sin que a la fecha conste contestación al respecto. TERCERO: Con fecha 30 de noviembre de 2020, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 5000 €, de acuerdo con el artículo 39.1
- c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el reclamado presentó alegaciones en las que señaló que el 10 de agosto de 2020, contestó al requerimiento recibido el 17 de julio, manifestando que la comunicación remitida a la reclamante no era comercial sino operativa. Asimismo, la entidad reclamada manifiesta que ante la situación y el escenario social y sanitario en el que nos encontrábamos durante el Estado de Alarma, novedoso y excepcional, remitió comunicaciones operativas y contractuales a sus clientes en las que informaba sobre nuevos canales y nuevas opciones operativas y de comunicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/7 por la necesidad de acompañar a nuestros clientes en la ejecución contractual mantenida con el Banco. En modo alguno atendiendo a los correos enviados se desprende que existiese una campaña o comunicación comercial con el objeto de oferta, promoción o venta de productos o servicios, sino información sobre soluciones operativas a sus gestiones bancarias de las que disponía, motivada por la situación de Estado de Alarma y el cierre o limitación de la operativa presencial en las sucursales motivada por la pandemia, así como por la propia limitación de movimientos. Por consiguiente y conforme a lo anteriormente expuesto y el contenido de las comunicaciones enviadas, la reclamada considera que no se ha infringido el artículo 21 de la LSSI, al no haber sido enviadas comunicaciones publicitarias ni promocionales. Asimismo, considera que tampoco se ha infringido el artículo 38.4 del mismo texto legal, apartado
- d)que tipifica la pretendida infracción, al no tratarse de una comunicación comercial como exige el precepto. Por ello considera que no puede imputársele ninguna responsabilidad ya que la única finalidad de los correos electrónicos enviados son el acompañamiento a nuestros clientes en una situación excepcional, durante el Estado de Alarma que no finalizó hasta el 21 de junio de 2020, sin perjuicio de posteriores normas restrictivas de la movilidad, informándoles sobre nuevos canales y opciones operativas y de comunicación relacionadas con el mantenimiento de la relación contractual, pero en ningún caso el de oferta o venta de productos o servicios. QUINTO: Con fecha 2 de febrero de 2021, el instructor del procedimiento acordó la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por incorporadas las actuaciones previas de investigación, E/06046/2020. SEXTO: Con fecha 7 de febrero de 2021 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos dicte resolución sancionadora contra el BANCO DE SABADELL, S.A. con NIF A08000143, con multa de 5000 € (cinco mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI. SEPTIMO: Con fecha 19 de febrero de 2021, se presentaron alegaciones frente a la propuesta de resolución manifestando lo siguiente: “La Agencia viene a manifestar que es un hecho que se vulneró el derecho de la reclamante a no recibir correos electrónicos. Ese derecho no ha sido vulnerado, lo que la reclamante solicitó o manifestó es su negativa a disfrutar de ofertas: “NO quiero disfrutar de ofertas que sean 100% adaptadas a mi perfil”, pero no ha manifestado su negativa a recibir correos electrónicos del Banco para cuestiones operativas, ya que el correo electrónico ha sido facilitado por la propia reclamante a la entidad como medio para la comunicación con el Banco con la finalidad del desarrollo y ejecución de la relación contractual.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/7 El reclamando manifiesta además, que “en el apartado 11 A de las condiciones generales a los contratos suscritos por la actora se incluye la siguiente mención relativa al uso del correo electrónico como medio de comunicación operativa con el Banco: A.11. Comunicaciones. Los Titulares facultan expresamente al Banco para que toda comunicación, información o notificación, incluidos los detalles de movimientos, la liquidación de intereses y las relativas al cambio o modificación de condiciones o tarifas, que les dirija el Banco de manera individualizada, pueda ser facilitada o puesta a disposición de los Titulares, en el domicilio de la cuenta, o a través de cualquier otro canal presencial o mediante canales a distancia que establezca en cada momento el Banco, sin necesidad de remitirles la documentación física, a excepción de aquellos documentos que el Banco determine en cada momento, advirtiendo de dicha publicación a los Titulares. Con esta finalidad, se consideran canales a distancia el Servicio de banca a distancia en caso de que lo tengan contratado (actualmente denominado "BS Online"), las páginas de internet del Banco, y cualquiera de las direcciones de correo electrónico, teléfono móvil o medio similar que los Titulares tengan comunicado al Banco en cada momento.” Las partes acuerdan en forma expresa que las comunicaciones y la información recibida por los Titulares a través de canales a distancia equivaldrán a la remisión física de la documentación a que se refiere el párrafo anterior. Los Titulares tienen derecho a solicitar que se les remita la información en formato papel.” OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PRIMERO: Se reclama la recepción de correos electrónicos publicitarios por parte de la entidad financiera con la que la reclamante tiene contratados varios productos financieros, pese a que en su cuenta online ha marcado claramente que no acepta recibir publicidad, tal y como se aprecia en el apartado INFORMACIÓN COMERCIAL Y PROMOCIONES: “NO quiero disfrutar de ofertas que sean 100% adaptadas a mi perfil.” SEGUNDO: La entidad reclamada manifiesta que la comunicación remitida a la reclamante no es de carácter comercial sino operativa como consecuencia de su relación contractual. TERCERO: La reclamada, tras recibir la propuesta de resolución del presente procedimiento sancionador, reitera que el correo electrónico remitido a la reclamante fue por cuestiones operativas, actuando de conformidad con el contrato que ésta entidad ha firmado con la reclamante, ya que la dirección de correo electrónico a la que se remitió el email ha sido facilitado por la reclamante a la entidad financiera, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/7 como medio de comunicación con el Banco como consecuencia de la relación contractual existente. CUARTO: Se constata que la reclamante, ha marcado en su cuenta online la casilla relativa a que “NO quiero disfrutar de ofertas que sean 100% adaptadas a mi perfil” y que por lo tanto no acepta recibir publicidad. Pese a ello, la reclamante, con fecha 17 de junio de 2020, recibió un correo comercial de la entidad reclamada, indicando: “Allá donde estés, está tu banco” y recordándole que puede realizar transferencias, pagar impuestos o consultar movimientos de forma no presencial (a través de la banca a distancia que tiene ya contratada); informándole del número de teléfono de atención al cliente del Banco para las gestiones que precise relacionadas con sus contratos ya formalizados; y recordándole que no debe facilitar las claves de acceso, así como que el Banco en ningún caso se las solicitará por correo electrónico. QUINTO: Se comprueba que la entidad financiera no facilita a la reclamada un enlace a través del cual pueda solicitar dejar de recibir publicidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI) es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II Los hechos expuestos, consistentes en el envío de una comunicación comercial, son constitutivos de una infracción, por parte del reclamado a lo dispuesto en el artículo 21 de la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/7 Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. III En el presente caso, la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa al reclamado ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos a la reclamante. La reclamada manifiesta que las comunicaciones no han sido de carácter comercial sino de acompañamiento a sus clientes en una situación excepcional, durante el Estado de Alarma, informándoles sobre nuevos canales y opciones operativas y de comunicación relacionadas con el mantenimiento de la relación contractual, pero en ningún caso el de oferta o venta de productos o servicios. No obstante, pese a la buena voluntad de la entidad reclamada, es un hecho que vulneró el derecho de la reclamante a no recibir correos electrónicos, voluntad que había manifestado de forma expresa. Se considera que el correo recibido por la reclamante en fecha 17 de junio de 2020, por la entidad reclamada, indicando: “Allá donde estés, está tu banco” informándole y ofreciéndoles sus servicios, en concreto, que puede realizar transferencias, pagar impuestos o consultar movimientos de forma no presencial (a través de la banca a distancia que tiene ya contratada); y se le informa del número de teléfono de atención al cliente del Banco para las gestiones que precise, puede considerarse un correo de contenido comercial donde la entidad está ofertando sus servicios a un cliente que le ha indicado que no desea recibir publicidad suya a través de correos electrónicos pese a la relación contractual existente entre ellos. Además, dicha entidad financiera no facilita a la reclamada un enlace a través del cual, esta pueda ejercer sus derechos, entre otros el de dejar de recibir publicidad, tal y como se exige en el artículo 21.2 de la LSSI. IV A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
- c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/7 criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
- g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio
- a)del mencionado artículo, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por parte de la reclamada al utilizar la dirección de correo electrónico del reclamante para remitirle una comunicación comercial después de confirmarle que se gestionaría su solicitud de eliminación de datos personales, toda vez que le resulta exigible un especial conocimiento de las exigencias contenidas en el artículo 21 de la LSSI al ser una entidad habituada al envío de este tipo de mensajes en el desarrollo de su actividad. Con arreglo a lo cual, se estima adecuado, de conformidad con la gravedad de los hechos analizados imponer a la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., con NIF A08000143, una sanción de 5.000 euros. Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a BANCO DE SABADELL, S.A., con NIF A08000143, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, una multa de 5.000 euros (cinco mil euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BANCO DE SABADELL, S.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una vez que la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago voluntario establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/7 por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
- a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es