PS-00423-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00423/2016 RESOLUCIÓN: R/02712/2016 En el procedimiento sancionador PS/00423/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CONCEPTO ARGENTINO SL (LA VACA ARGENTINA), vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 5 de mayo de 2016 tiene entrada en esta Agencia, denuncia interpuesta por Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) comunicando que recibe correos electrónicos en su cuenta ...@... con origen en la dirección ....@lavacaargentina...., de la entidad Concepto Argentino S.L. (La Vaca Argentina) (en lo sucesivo la denunciada). A pesar de haber solicitado la baja de la lista de destinatarios continúa recibiendo correos electrónicos. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 20 de junio de 2016 tiene entrada en esta Agencia nuevo escrito de la denunciante en el que aporta:

1. a)Correos electrónicos recibidos junto con sus cabeceras completas.
2. b)Solicitudes de baja enviadas.
3. c)Respuesta recibida el día 14 de diciembre de 2015 a la solicitud de baja enviada el día 30 de noviembre de 2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad denunciada y se tiene conocimiento de los siguientes extremos:
4. a)La denunciante recibió en su cuenta de correo seis correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Número Cuenta origen 1 ....@lavacaargentina.... Fecha 27/11/2015 2 ....@lavacaargentina.net 15/3/2016 3 ....@lavacaargentina.net 29/3/2016 4 ....@lavacaargentina.net 12/4/2016 5 ....@lavacaargentina.net 28/4/2016 6 ....@lavacaargentina.net 5/5/2016 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 Los correos electrónicos contienen información comercial referente a productos y servicios de la entidad denunciada. Los correos electrónicos disponen de una dirección de correo electrónico donde pueda ejercitarse el derecho a oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales o revocar el consentimiento que prestado previamente para el envío de los mensajes (....@zena.com) y además disponen de un enlace para solicitar la baja de publicidad. La denunciante manifiesta que ha solicitado la baja de publicidad mediante correos electrónicos, cuyas copias adjunta, remitidos a a....@zena.com el día 13/8/2015, y a ....@zena.com el día 30/11/2015. La denunciante recibió un correo electrónico de fecha 14/12/2015 remitido desde la dirección ....1@zena.com en el que le informan de que han recibido su solicitud y que no encuentran en sus bases de datos la dirección de correo electrónico ...@..., por lo que solicitan la confirmación de la dirección de correo electrónico a dar de baja. La denunciante también manifiesta haber utilizado el enlace de baja el 15 y el 29 de marzo de 2016.
5. b)El dominio lavacaargentina.net está registrado a nombre de la entidad denunciada.
6. c)La entidad denunciada ha manifestado en referencia a los hechos denunciados que: 1.1 La titular de la dirección de correo electrónico realizó una reserva en el restaurante "La Vaca" sito en Ópera, calle (C/...1) de Madrid, el día 25 de marzo de 2015 para cenar cuatro personas el día 30 de marzo de 2015. Aportan pantallazo del seguimiento de la reserva realizada por el titular de la dirección de correo electrónico a través de la Plataforma del "Tenedor Manager" perteneciente a la empresa LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L. (EL TENEDOR), con la que CONCEPTO ARGENTINO, S.L. tiene suscrito un contrato para gestionar los servicios de reservas de los clientes de los restaurantes "La Vaca" de CONCEPTO ARGENTINO S.L., a través de la plataforma "mitenedor" (actualmente denominada "Tenedor Manager"). 1.2 Aportan una serie de pantallazos en los que se puede ver la secuencia de la gestión de reserva en un restaurante "La Vaca" a través de la página Web de reservas de EL TENEDOR. En primer lugar se selecciona el restaurante en el que se quiere efectuar la reserva, posteriormente se rellenan en el correspondiente formulario los datos para efectuar la reserva (se solicita email, nombre, apellidos). En este mismo formulario existe la opción de marcar la casilla "Deseo recibir información del restaurante"; por último, se finaliza la reserva. Aportan parte de las Condiciones Legales que el usuario acepta al finalizar la reserva, en las que, entre otras cuestiones, se informa al usuario "que en caso de efectuar una reserva, los datos que nos proporcione serán cedidos a la empresa de restauración seleccionada por Ud. para la gestión de dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 reserva, y así como para el envío de ofertas e información comercial de su marca y del sector de la restauración, en caso de que Ud. marque la casilla correspondiente en el formulario de reserva. " 1.3 Aportan copia de un email de fecha 30 de noviembre de 2015 de "Cese de comunicaciones comerciales" dirigido por la denunciante al correo electrónico ....@zena.com, donde la titular del correo electrónico solicita a esta parte su oposición a seguir recibiendo comunicaciones comerciales. Manifiestan que este email fue remitido, el propio día, desde ....@zena.com al departamento que se encarga de gestionar las solicitudes de baja de comunicaciones comerciales en la Compañía. Asimismo manifiestan que el email de baja de comunicaciones comerciales enviado por la titular del correo electrónico, en fecha 13 de agosto de 2015, no fue recibido en esta empresa porque, por error involuntario, el email ....@zena.com fue editado de manera incorrecta (a....@zena.com. con una "a" de más al inicio del email) en el correspondiente texto legal. Manifiestan que dicha dirección de correo electrónico no fue localizada en la base de datos de la entidad, motivo por el cual se remitió, en fecha 14 de diciembre de 2015, un email a la titular, solicitando, si fuera posible, información adicional acerca de la comunicación recibida y si la dirección de entrega coincidía con ...@... con el fin de dar curso a su demanda sin recibir más información adicional. 1.4 Manifiestan que la titular del correo electrónico también solicitó su oposición a seguir recibiendo comunicaciones comerciales a través del enlace que se ofrece en el propio email enviado por CONCEPTO ARGENTINO, S.L., en virtud del cual se puede cancelar la suscripción para el envío de la Newsletter de "La Vaca" directamente a través de la Plataforma "Tenedor Manager", por lo que, a través de la citada vía se procedió a gestionar la solicitud de baja de la titular del correo electrónico en la remisión de comunicaciones comerciales. No obstante no le es posible aportar la acreditación documental de la citada baja de la titular de la dirección de correo electrónico ...@... por no haber podido obtener de EL TENEDOR, propietaria del software de la Plataforma "Tenedor Manager", el fichero Log que acredita técnicamente la oposición a querer seguir recibiendo comunicaciones comerciales del restaurante. Sin embargo, consultado con EL TENEDOR, éste manifiesta y garantiza a CONCEPTO ARGENTINO que la baja que se realiza a través del enlace directo a la Plataforma "Tenedor Manager" es una baja automática que impide a la Plataforma incluir, en sucesivos envíos y extracciones comerciales, a los clientes que han ejercitado la opción a no seguir recibiendo comunicaciones comerciales del restaurante. 1.5 Aportan copia de la ficha de la titular del correo electrónico, a fecha 3 de agosto de 2016, en la que figura como cliente de "La Vaca" que "no quiere recibir la Newsletter", no teniendo activada la correspondiente casilla de remisión de comunicaciones comerciales. TERCERO: En fecha 8/09/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador a la denunciada por la posible C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
7. d)de la citada norma, tras la modificación efectuada en la citada ley, (por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones) pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
8. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, la denunciada ha presentado escrito de alegaciones comunicando: <<…Que, como consecuencia de la realización por CONCEPTO ARGENTNO de una exportación y posterior importación de la base de datos de clientes de “La Vaca” alojada en la plataforma “Tenedor Manager”, con el fin identificar a la Denunciante con una promoción para que ésta pudiera hacerla efectiva en la siguiente reserva realizada en un restaurante “La Vaca” (en concreto 30% dto Iva), se produjo, por error, la duplicación de este cliente en dos registros asociados al mismo usuario —error totalmente involuntario, puntual y aislado, porque es voluntad de CONCEPTO ARGENTINO, en todo momento, cumplir rigurosamente con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Protección de Datos, en su Reglamento de Desarrollo y en la LSSI- que provocó que, si bien la Denunciante se encontraba bloqueada a efectos de recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos de “La Vaca” en uno de los registros asociados a la Denunciante, en el segundo registro asociado a la misma se encontraba activa a estos efectos, de ahí que la Denunciante recibiera mensajes comerciales de “La Vaca” pese a haber manifestado su oposición al tratamiento de sus datos con fines promocionales, por lo que CONCEPTO ARGENTINO reconoce voluntariamente la responsabilidad derivada de dicho error (…) Que tenga por presentado este escrito como complementario del escrito principal presentado en fecha 29 de septiembre de 2016 referido al Procedimiento N°: PS/00423/2016, con las manifestaciones que se acompañan, y previos los trámites legales oportunos, deje sin efecto el expediente incoado y archive todas las actuaciones hasta el momento iniciadas, o bien, en caso de no tener en cuenta la pretensión anterior, se reduzca la sanción en su cuantía mínima según la escala relativa a las infracciones de carácter leve, teniendo en cuenta la mínima gravedad de los hechos acontecidos -sin menospreciar el malestar causado a la Denunciante- y conforme la falta de intencionalidad en la conducta de esta parte, la ausencia de reincidencia —no teniendo ninguna sanción en materia de protección de datos de carácter personal- y la inexistencia de beneficio económico alguno como consecuencia de los hechos acaecidos...>> QUINTO: Al haber reconocido la denunciada su responsabilidad, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 PRIMERO: Con fecha 5 de mayo de 2016 tiene entrada en esta Agencia, escrito de la denunciante comunicando que recibe correos electrónicos en su cuenta ...@... con origen en la dirección ....@lavacaargentina...., de la denunciada. A pesar de haber solicitado la baja de la lista de destinatarios continúa recibiendo correos electrónicos. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 20 de junio de 2016 tiene entrada en esta Agencia nuevo escrito de la denunciante en el que aporta:
9. d)Correos electrónicos recibidos junto con sus cabeceras completas.
10. e)Solicitudes de baja enviadas.
11. f)Respuesta recibida el día 14 de diciembre de 2015 a la solicitud de baja enviada el día 30 de noviembre de 2015 (folios 1 a 23, 26 a 91). SEGUNDO: La denunciante recibió en su cuenta de correo seis correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Fecha Número Cuenta origen 27/11/2015 1 ....@lavacaargentina.... 2 ....@lavacaargentina.net 15/3/2016 3 ....@lavacaargentina.net 29/3/2016 4 ....@lavacaargentina.net 12/4/2016 5 ....@lavacaargentina.net 28/4/2016 6 ....@lavacaargentina.net 5/5/2016 Los correos electrónicos contienen información comercial referente a productos y servicios de la entidad denunciada. Los correos electrónicos disponen de una dirección de correo electrónico donde pueda ejercitarse el derecho a oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales o revocar el consentimiento que prestado previamente para el envío de los mensajes (....@zena.com) y además disponen de un enlace para solicitar la baja de publicidad. La denunciante manifiesta que ha solicitado la baja de publicidad mediante correos electrónicos, cuyas copias adjunta, remitidos a a....@zena.com el día 13/8/2015, y a ....@zena.com el día 30/11/2015. La denunciante recibió un correo electrónico de fecha 14/12/2015 remitido desde la dirección ....1@zena.com en el que le informan de que han recibido su solicitud y que no encuentran en sus bases de datos la dirección de correo electrónico ...@..., por lo que solicitan la confirmación de la dirección de correo electrónico a dar de baja. La denunciante también manifiesta haber utilizado el enlace de baja el 15 y el 29 de marzo de 2016 (folios 26 a 91) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 TERCERO: El dominio lavacaargentina.net está registrado a nombre de la entidad denunciada (folios 126 a 138). CUARTO: La entidad denunciada ha manifestado en referencia a los hechos denunciados que: • La titular de la dirección de correo electrónico realizó una reserva en el restaurante "La Vaca" sito en Ópera, calle (C/...1) de Madrid, el día 25 de marzo de 2015 para cenar cuatro personas el día 30 de marzo de 2015. Aportan pantallazo del seguimiento de la reserva realizada por el titular de la dirección de correo electrónico a través de la Plataforma del "Tenedor Manager" perteneciente a la empresa LA FOURCHETTE ESPAÑA, S.L. (EL TENEDOR), con la que CONCEPTO ARGENTINO, S.L. tiene suscrito un contrato para gestionar los servicios de reservas de los clientes de los restaurantes "La Vaca" de CONCEPTO ARGENTINO S.L., a través de la plataforma "mitenedor" (actualmente denominada "Tenedor Manager"). • Aportan una serie de pantallazos en los que se puede ver la secuencia de la gestión de reserva en un restaurante "La Vaca" a través de la página Web de reservas de EL TENEDOR. En primer lugar se selecciona el restaurante en el que se quiere efectuar la reserva, posteriormente se rellenan en el correspondiente formulario los datos para efectuar la reserva (se solicita email, nombre, apellidos). En este mismo formulario existe la opción de marcar la casilla "Deseo recibir información del restaurante"; por último, se finaliza la reserva. Aportan parte de las Condiciones Legales que el usuario acepta al finalizar la reserva, en las que, entre otras cuestiones, se informa al usuario "que en caso de efectuar una reserva, los datos que nos proporcione serán cedidos a la empresa de restauración seleccionada por Ud. para la gestión de dicha reserva, y así como para el envío de ofertas e información comercial de su marca y del sector de la restauración, en caso de que Ud. marque la casilla correspondiente en el formulario de reserva. " • Aportan copia de un email de fecha 30 de noviembre de 2015 de "Cese de comunicaciones comerciales" dirigido por la denunciante al correo electrónico ....@zena.com, donde la titular del correo electrónico solicita a esta parte su oposición a seguir recibiendo comunicaciones comerciales. Manifiestan que este email fue remitido, el propio día, desde ....@zena.com al departamento que se encarga de gestionar las solicitudes de baja de comunicaciones comerciales en la Compañía. Asimismo manifiestan que el email de baja de comunicaciones comerciales enviado por la titular del correo electrónico, en fecha 13 de agosto de 2015, no fue recibido en esta empresa porque, por error involuntario, el email ....@zena.com fue editado de manera incorrecta (a....@zena.com. con una "a" de más al inicio del email) en el correspondiente texto legal. • Manifiestan que dicha dirección de correo electrónico no fue localizada en la base de datos de la entidad, motivo por el cual se remitió, en fecha 14 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 diciembre de 2015, un email a la titular, solicitando, si fuera posible, información adicional acerca de la comunicación recibida y si la dirección de entrega coincidía con ...@... con el fin de dar curso a su demanda sin recibir más información adicional. • Manifiestan que la titular del correo electrónico también solicitó su oposición a seguir recibiendo comunicaciones comerciales a través del enlace que se ofrece en el propio email enviado por CONCEPTO ARGENTINO, S.L., en virtud del cual se puede cancelar la suscripción para el envío de la Newsletter de "La Vaca" directamente a través de la Plataforma "Tenedor Manager", por lo que, a través de la citada vía se procedió a gestionar la solicitud de baja de la titular del correo electrónico en la remisión de comunicaciones comerciales. No obstante no le es posible aportar la acreditación documental de la citada baja de la titular de la dirección de correo electrónico ...@... por no haber podido obtener de EL TENEDOR, propietaria del software de la Plataforma "Tenedor Manager", el fichero Log que acredita técnicamente la oposición a querer seguir recibiendo comunicaciones comerciales del restaurante. Sin embargo, consultado con EL TENEDOR, éste manifiesta y garantiza a CONCEPTO ARGENTINO que la baja que se realiza a través del enlace directo a la Plataforma "Tenedor Manager" es una baja automática que impide a la Plataforma incluir, en sucesivos envíos y extracciones comerciales, a los clientes que han ejercitado la opción a no seguir recibiendo comunicaciones comerciales del restaurante. • Aportan copia de la ficha de la titular del correo electrónico, a fecha 3 de agosto de 2016, en la que figura como cliente de "La Vaca" que "no quiere recibir la Newsletter", no teniendo activada la correspondiente casilla de remisión de comunicaciones comerciales (folios 108 a 125). FUNDAMENTOS DE DERECHO I El segundo párrafo del artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), en la redacción conferida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
12. d)e
13. i)y 38.4.d),
14. g)y
15. h)de esta Ley”, otorgando, por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos, la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II El artículo 8.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que la denunciada ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 equivalente, queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
16. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
17. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
18. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
19. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
20. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
21. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V De acuerdo con lo expuesto y con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
22. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 “4. Son infracciones leves:
23. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. Así mismo el art. 45 de la LSSI al regular la prescripción, establece: “Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años (…) y las leves a los seis meses…” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que la denunciada remitió cinco comunicaciones comerciales por medios electrónicos sin consentimiento de la denunciante, que constituyen infracción, por cuanto la infracción por el correo de 27/11/2015 estaba prescrita al inicio del presente procedimiento. En consecuencia, la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, ha de calificarse como infracción leve al no haberse acreditado el envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos al mismo destinatario. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
24. a)La existencia de intencionalidad.
25. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
26. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
27. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
28. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
29. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial la falta de intencionalidad y beneficios obtenidos, así como el número de envíos realizado por la denunciada, procede imponer una sanción de 1.500 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CONCEPTO ARGENTINO SL (LA VACA ARGENTINA), por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
30. d)de la LSSI, una multa 1.500 € (mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
31. c)en relación con el 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CONCEPTO ARGENTINO S.L. (LA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 VACA ARGENTINA) y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es