1/7 Procedimiento Nº PS/00424/2014 RESOLUCIÓN: R/00004/2015 En el procedimiento sancionador PS/00424/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13/08/2013 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por la ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ACCION DE SEVILLA-FACUA (en representación de su asociado D. M B.B.B., en adelante el denunciante), en el que pone de manifiesto que éste ha recibido varios requerimientos de la empresa Collecta, reclamándole una deuda de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo TME) relativa a facturas impagadas del número de teléfono C.C.C., el cual nunca fue contratado por el mismo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TME, teniendo conocimiento de lo siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones de inspección E/6843/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES REALIZADAS 1. Con fecha 16 de diciembre de 2013 se solicita información a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., con relación a los hechos enunciados, no obstante, a fecha de hoy no se ha obtenido respuesta a la misma.” TERCERO: Con fecha 24/07/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME formuló las siguientes alegaciones: 1. El denunciante ha figurado en sus sistemas como titular de la línea C.C.C. bajo la modalidad de contrato con fecha de alta 04/07/2012 y baja 17/01/2013, resultando impagadas las facturas de fechas 01/08/2012 (39,39 €), 01/09/2012 (136,71 €) y 01/10/2012 (12,39 €), siendo anuladas el 04/01/2014, no figurando el denunciante dado de alta en los sistemas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 2. No existe infracción del artículo 6.1 de la LOPD puesto que el denunciante prestó el consentimiento para el tratamiento de sus datos como acredita el CD de grabación de contratación de la línea C.C.C. que se aporta en el cual el contratante confirme su nombre, DNI y domicilio para realizar una migración de prepago a contrato. Al margen de lo anterior se coloca el hecho de que posteriormente se hubiera detectado un fraude por suplantación de identidad del denunciante. QUINTO: En fecha 18/12/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de archivar el procedimiento sancionador, propuesta que fue notificada a TME en fecha 19/12/2014. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 13/08/2013 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito en el que el denunciante pone de manifiesto que ha recibido varios requerimientos de la empresa Collecta, reclamándole una deuda de TME relativa a facturas impagadas del número de teléfono C.C.C., el cual nunca fue contratado por el mismo (folios 1-11) SEGUNDO: En los sistemas de TME consta el denunciante como titular de la línea C.C.C. en la modalidad contrato, procedente de prepago, con fecha de alta 04/07/2012 (folio 52). TERCERO: TME emitió a nombre del denunciante las siguientes facturas de la línea C.C.C.: - fecha 01/08/2012: 39,39 €, impagada y anulada el 04/01/2014. - fecha 01/09/2012: 136,71 €, impagada y anulada el 04/01/2014. - fecha 01/10/2012: 12,39 €, impagada y anulada el 04/01/2014. (folios 52-53) CUARTO: La línea C.C.C. fue dada de alta por migración de prepago al contrato. TME aportó grabación de voz de la solicitud migración en tal sentido en la que el operador confirma con el interlocutor los datos de la contratación: nombre y apellidos y DNI del denunciante, la línea prepago sobre la que se efectúa la migración a contrato, y domicilio (folios 51-58) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el articulo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TME puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos del denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 Consta en los sistemas de información de TME los datos personales del denunciante asociados a servicios que presta aquella. Los sistemas de información de las denunciadas han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el articulo 3.
- b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que TME tiene en sus ficheros, los datos personales del denunciante. Todo esto sitúa a TME como responsable del fichero y se evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. Por lo que de conformidad con el artículo 43 de la LOPD, TME se sitúan bajo el régimen de responsabilidad de la ley orgánica de tanta cita. V En el presente caso el denunciante niega haber contratado tanto con TME el servicio de la línea C.C.C.. En este sentido TME ha aportado grabación de voz de la migración de la línea de prepago a contrato en la cual se facilita y confirma con el interlocutor el nombre y apellidos y DNI del denunciante, nombre y apellidos, la citada línea prepago sobre la que se efectúa la migración a contrato, y el domicilio. Por tanto TME aporta prueba indiciaria acreditativa de la relación contractual que evidencia la existencia de indicios de consentimiento en la contratación y que le eximiría del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. Así, La Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 19 de enero de 2005, “el debate debe centrarse en el principio de culpabilidad, y más en concreto, en el deber de diligencia exigible a (…) en el cumplimiento de las obligaciones de la LOPD, y no tanto en la existencia misma de la contratación fraudulenta sino el grado de diligencia desplegado por la recurrente en su obligada comprobación de la exactitud del dato”. De acuerdo a estos criterios, se puede entender que TME empleó una razonable diligencia, ya que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación por cuanto aporta grabación de voz de la migración de la línea controvertida de prepago a contrato, al margen de que con posterioridad anulara las facturas emitidas e impagadas por la posible existencia de un fraude por suplantación de la identidad del denunciante. Por todo lo cual, se ha de concluir, que tras el análisis de los hechos denunciados y de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por esta Agencia, no se han acreditado elementos probatorios que permitan atribuir a TME una vulneración de la normativa en materia de protección de datos, en concreto del principio del consentimiento establecido en el artículo 6 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 No obstante, una vez más TME aporta la grabación extemporáneamente, sin atender la solicitud de inspección de 16 de diciembre de 2013, incorporándola únicamente en el trámite de alegaciones al acuerdo de inicio firmado más de siete meses después, circunstancia que se incorpora para su análisis, y eventual repercusión en materia de protección de datos al expediente de actuaciones previas E/00057/2015. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00424/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es