PS-00424-2016

1/15 Procedimiento PS/00424/2016 RESOLUCIÓN: R/00494/2017 En el procedimiento sancionador PS/00424/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Equifax Ibérica SL y a Telefónica Móviles España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18 de septiembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del padre de Dña. A.A.A., en adelante la denunciante, en nombre de quien denuncia ante esta Agencia que los datos de la denunciante han sido indebidamente incluidos por Telefónica Móviles España SAU (TME), en el fichero de solvencia patrimonial Asnef. La denunciante fue conocedora de su inclusión al solicitar un crédito, que por ese motivo le fue denegado. En los datos que le fueron facilitados al consultar el fichero observaron que el domicilio que constaba no era el de la denunciante, además de que ésta nunca ha sido cliente de TME y la cuenta en la que al parecer se hacían los cargos no era de su titularidad. Los datos fueron incluidos en el fichero ASNEF en 2012 sin que se le notificara a la afectada. En febrero de 2014 un despacho de abogados (empresa de recobros) se pone en contacto con la denunciante, presenta la oportuna denuncia ante la policía nacional, aclaran el tema con el despacho y nunca más volvieron a saber del asunto. En julio de 2015 remite reclamación a TME que es recibida el 23 de ese mes pero a la que se ha hecho caso omiso. En agosto de 2015 ha solicitado la cancelación de los datos al responsable del fichero Asnef quien les ha comunicado que procede a la baja cautelar de los mismos. Aporta, junto con el escrito de denuncia, copia de Poder notarial a nombre del padre de la denunciante, Solicitud de cancelación remitida al responsable del fichero Asnef el 19 de agosto de 2015, Reclamación interpuesta ante TME con fecha 16 de julio de 2015 junto con el resguardo del envío certificado y la información sobre la entrega el 23 de julio de 2015 facilitada por el servicio de Correos, Denuncia ate la policía nacional interpuesta el 20 de febrero de 2014 e Información existente en el fichero ASNEF a 9 de julio de 2015. El 4 de diciembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de subsanación en el que informa de que la línea dada de alta sin consentimiento es la ***TEL.1 y aporta nuevamente copia de la reclamación interpuesta ante TME y de la información sobre la denunciante existente en el fichero Asnef a 9 de julio de 2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Equifax y a TME. Recibidas sus respuestas se emitió el correspondiente informe de actuaciones: <<< --- Con fecha 29 de diciembre de 2015 se solicita a Equifax Ibérica SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida el 11 de enero de 2016 se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 -Respecto del fichero Asnef: No consta información. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 10 de mayo de 2012, por un producto de telecomunicaciones, por un importe de 440 euros y siendo la entidad informante TME. La notificación consta como devuelta el 15 de junio de 2012. Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 1 de septiembre de 2015, por un producto de telecomunicaciones, por un importe de 375,82 euros y siendo la entidad informante TME. La notificación consta como devuelta el 20 de octubre de 2015. En ambos casos las notificaciones fueron remitidas a un domicilio en la provincia de Gerona, distinto del facilitado por la denunciante como domicilio de notificación. -Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la primera notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en Asnef de 8 de mayo de 2012 – 20 de agosto de 2015. El motivo consta como actualización de datos enviada semanalmente por la entidad informante, el importe es de 375,82 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 1 de marzo de 2012 – 1 de marzo de 2013. Consta una baja asociada a la segunda notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 31 de agosto de 2015 – 15 de septiembre de 2015. El motivo consta como solicitada por el cliente (la entidad informante), el importe es de 356,54 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 1 de marzo de 2012 – 1 de marzo de 2013. --- El 29 de diciembre de 2015 se solicita información a TME sobre los hechos denunciados. Dado que no se recibe respuesta al requerimiento de información, se reitera este mediante escrito remitido el 5 de mayo de 2016. La entidad proporciona la siguiente información: Los datos de la denunciante (nombre, apellidos y NIF) constan en los sistemas de información de la entidad vinculados a la línea ***TEL.1 con fecha de alta por portabilidad el 12 de enero de 2012 y de baja de 16 de febrero de 2012. La portabilidad consta como solicitada el 29 de diciembre de 2011 y conllevaba la entrega de un teléfono y una tarjeta de portabilidad. El pedido consta como devuelto. En los sistemas consta vinculado a la denunciante un domicilio en la provincia de Girona distinto del facilitado por la denunciante como domicilio de notificación. La línea citada generó dos facturas que no fueron pagadas. Al recibir el 25 de agosto una reclamación de la denunciante se resolvió esta con la anulación de las facturas que tenía pendientes. La entidad no aporta copia del contrato suscrito por la afectada. >>> TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que TME realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 como titular de un contrato que nunca había solicitado ni suscrito. Siguiendo con la gestión de esos contratos y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a deudas que no le correspondían en Asnef sin notificarle requerimiento de pago previo a la inclusión. Equifax Ibérica SL debió recabar la posición al respecto de TME -cosa que no consta que lo hiciera- y cancelar los datos anotados, ante la devolución de las notificaciones de inclusión. CUARTO: Con fecha 09/09/16 la Directora de la AEPD acordó iniciar procedimiento sancionador a TME por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD y a Equifax por la infracción del 4.3 de la LOPD, conforme a lo dispuesto en el 44.3.

1. b)y
2. c)de la misma norma. TME, recibido dicho acuerdo, tras solicitar y recibir copia de la documentación que consta en el procedimiento, presentó escrito de alegaciones. En él requiere la aplicación de lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en relación con el art. 45.5.
3. d)de la LOPD. Solicita para cada infracción sanción cuya cuantía sea fijada dentro de la escala de las leves conforme al 45.4 y 5 de la citada Ley. A dicho fin hace constar que reconoce su responsabilidad en los hechos que se le imputan en el presente procedimiento sancionador. La denunciante por medio de escrito se persona en el procedimiento y aporta copia de su DNI y documento acreditativo de su inscripción en el padrón del Ayuntamiento de ***LACALIDAD.1. Equifax, en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, solicita el archivo del procedimiento por caducidad de las actuaciones previas o, en su defecto, se declare ausencia de responsabilidad en los hechos que se le imputan. Alega que la notificación de la inclusión en Asnef fue comunicada al domicilio informado por la acreedora TME, que una vez devuelto el envío de notificación lo puso en conocimiento de dicha acreedora que confirmó los datos de la dirección. QUINTO: Con fecha 07/11/16, se inició el período de práctica de pruebas y se acordaba dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TME y Equifax con sus documentos adjuntos. Se notifica a denunciante y denunciadas; no se han recibido respuestas. SEXTO: El 24/01/17 el instructor del procedimiento emite propuesta de resolución sancionadora consistente en: Primero: Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se acuerde el archivo del procedimiento sancionador PS/00424/2016 respecto a Equifax Ibérica SL. Segundo: Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Telefónica Móviles España SAU: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. b)de dicha norma, con una multa de 35.000 euros (treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 Orgánica. 2- Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
5. c)de dicha norma, con una multa de 35.000 euros (treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. La propuesta fue notificada a Equifax (01/02/17) y a TME (25/01/17). Equifax presentó escrito de alegaciones el 08/02/17 reiterándose en sus alegaciones anteriores y manifestando su conformidad con la propuesta. TME, cuyo plazo para alegaciones ha concluido el día 15/02/17, no ha presentado alegaciones hasta la fecha. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS: 1 --- 01/03/1991, fecha de inscripción en el padrón del Ayuntamiento de ***LACALIDAD.1 de la persona denunciante A.A.A. con la dirección (C/...1), C.P. ***CP.1. Dichos datos figuran igualmente en el DNI ***DNI.1 con validez hasta 29/01/19. (Folios 127-128, 71-72) 2 --- 29/12/11, fecha, que figura en la base de datos de TME, de solicitud de alta por portabilidad de la línea ***TEL.1 con A.A.A. como titular, el alta conllevaba la entrega de la tarjeta SIM y de terminal telefónico; el pedido consta devuelto, según afirma telefónica, que no puede aportar documentos relacionados con esa contratación. (Folios 96-98) 3 --- En la base de datos de clientes de TME –según informe de 10/05/16constan los siguientes datos asociados al identificador ***DNI.1, (DNI de la denunciante A.A.A.): Dirección: (C/...2) <Girona>, Cuenta Bancaria ***CCC.1. Figura como titular de la línea ***TEL.1 (alta 12/01/12 y baja el 16/02/12 por portabilidad a otra operadora. (Folios 96-98) 4 --- TME emitió dos facturas para la línea ***TEL.1 el 01/02/12 (19,28 €) y el 01/03/12 (420,72 €). Constan otras dos facturas por los mismos importes en negativo emitidas los días 07/09/15 y 13/09/15. (Folios 99) 5 --- 08/05/12, TME incluye en Asnef los datos personales de la persona denunciante (***DNI.1, A.A.A., (C/...2) <Girona>) asociados a una deuda de 440,00 €. No consta notificación de requerimiento de pago previo. (Folios 48-49, 60-66) 6 --- 20/02/14, la persona denunciante presenta en la Comisaria de la Policía Nacional de Madrid-Chamberí la siguiente denuncia: <<< COMPARECE: En calidad de DENUNCIANTE, quien mediante DNI n° ***DNI.1, acredita ser A.A.A., país de nacionalidad ***NACIONALIDAD.1 , mujer, nacida en ***LACALIDAD.1 (Pontevedra), el día DD/MM/AA, hija de .***PADRE y ***MADRE , C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 con domicilio en (C/...3) , Madrid , teléfono ***TEL.2, y: MANIFIESTA: Que denuncia los hechos, que se detallan a continuación, ocurridos el día 13/02/2014, en Piso, (C/...3), de Madrid. —Que en el día indicado la dicente recibe llamada por parte de un la Empresa Oriola Abogados, los cuales le informan de que tiene pendiente desde los meses de Febrero y Marzo de 2012 una deuda con Telefónica Móviles SAU, por un importe de 440 euros. —Que la declarante les manifiesta que ella nunca ha tenido ningún tipo de contrato con Telefónica y no entiende por tanto de donde viene esa deuda. —Que puesta en contacto con Telefónica, esta le informa que en sus bases de datos hay una línea dada de alta a nombre de la declarante y con su DNI, por lo que entiende que alguien ha usurpado su identidad para abrir dicha línea. —Que el número de teléfono que figura en telefónica a nombre de la declarante es ***TEL.1 y el número de cuenta que se aportó cuando se dio de alta la línea es el ***CCC.2 del Banco Santander, cuenta bancaria que la dicente tampoco reconoce como suya. —Que la dicente quiere significar de forma expresa que nunca ha tenido contrato de ningún tipo con telefónica y que desconoce quien ha podido utilizar su identidad para contratar un servicio con dicha empresa. Que no tiene/n más que decir, firmando su declaración en prueba de conformidad, en unión del Instructor. CONSTE Y CERTIFICO. >>> (Folio 27) 7 --- 03/07/15, la entidad financiera Santander Consumer, en la tramitación de un préstamo para la denunciante, accede al fichero Asnef para consultar los datos asociados al identificador de la persona denunciante y comprueba que tiene asociada una deuda anotada por TME. Días después la denunciante solicita el acceso a dicha base de datos y Equifax lo confirma y le informa que fue incluida en Asnef el día 08/05/12 por 375,82 € de deuda anotados por TME. (Folios 29-30) 8 --- 23/07/15, TME recibe la reclamación escrita de la denunciante manifestando que nunca ha tenido contrato con dicha compañía y no reconoce la deuda sobre la línea ***TEL.1; acompaña copia de la denuncia en la Comisaria. TME estima la reclamación y resuelve proceder a la anulación de las facturas. (Folios 19-25) 9 --- 19/08/15, la denunciante solicita la rectificación/cancelación de sus datos en el fichero Asnef, porque nunca ha contratado con TME, nunca le han notificado el requerimiento de pago previo, no ha recibido respuesta de TME a su reclamación, a pesar de adjuntarle también la denuncia ante la policía nacional. Por escrito fechado 20/08/15 Equifax le comunica la baja cautelar de los datos en Asnef. (Folios 73-91) 10 --- 31/08/15, TME vuelve a incluir en Asnef los datos de la persona denunciante asociados a la misma deuda sin haberle notificado el requerimiento previo. (Folio 58) 11 --- TME en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio reconoce la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 responsabilidad de los hechos denunciados que -en dicho acuerdo- se tipifican como infracciones de los artículos 6.1 y 4.3. (Folios 145-148) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La valoración de la prueba obrante en el procedimiento nos lleva a la concreción de los hechos tipificados como infracciones. Telefónica Móviles España SAU (TME) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporarlos a su fichero de clientes como los del titular de un contrato de línea telefónica que no había contratado. No hay contrato escrito firmado ni copia del DNI del contratante, ni tampoco grabación sonora de la misma. (Art 6.1) Siguiendo con la gestión de ese contrato y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia, y sin tener en cuenta que el envío de la tarjeta SIM y el terminal telefónico enviado al domicilio del solicitante había sido devuelto, emitieron facturas -a pesar de que la línea no había prestado servicio ni entregado el terminal- y después incluyeron sus datos personales asociados a una deuda que no le correspondía en Asnef, sin notificarle requerimientos de pago previo a la inclusión. (Art. 4.3) La notificación de inclusión enviada por Equifax al titular de la deuda anotado era remitida a un domicilio -distinto al de la denunciante- y devuelto. TME confirmó dichos datos como correctos para la dirección postal de la titular de la deuda. Equifax al obtener la confirmación de la entidad acreedora de la exactitud del dato de dirección postal del titular de la adeuda anotada, conforme a la exigencia del articulo 40.4 y 5 del RLOPD, puede continuar con el tratamiento de los datos inscritos en el fichero común Asnef referidos a la denunciante. En consecuencia la actuación de la denunciada Equifax ha de ser considerada conforme a los principios y las normas de protección de datos expresados en la LOPD. Cuando la denunciante tiene conocimiento de su inclusión en Asnef al gestionar un préstamo reclama a TME y acompaña copia de una denuncia por suplantación ante la policía, no obtiene respuesta. Solicita cancelación en Asnef, y Equifax cancela cautelarmente dando traslado a la acreedora. TME, por razones no acreditadas, realiza nueva anotación en Asnef por la misma deuda de los mismos datos de la denunciante diez días después, y la mantiene 15 días, coincidiendo con la emisión de facturas rectificativas que anulaban la deuda. Procede pues considerar las actuaciones de TME como infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 III La LOPD en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. " Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
7. c)y 3,
8. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. Son elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que incorpora el dato de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 valer, después. Es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
9. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. IV Corresponde examinar a continuación si la conducta de TME, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
10. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En el supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por TME al tiempo de la contratación de las líneas controvertidas por cuanto no ha aportado prueba alguna que acredite la misma por la titular del dato personal. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la LOPD en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3.
11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, TME, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado, vinculados a una línea de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V Asimismo se hace responsable a TME de la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VI El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. El dato personal de la persona denunciante es dato que figura en los propios ficheros automatizados de TME. Adicionalmente son comunicados a los responsables de los ficheros de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. El responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3.c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En el presente caso, TME trató automatizadamente (artículo 6.1) el dato relativo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 a la persona denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros Asnef y Badexcug. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era cierta ni exigible a la persona denunciante. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. En el presente caso, se ha comprobado que TME incluyó en los ficheros de morosos el dato personal de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Situación que se agrava al no haber acreditado TME la notificación del requerimiento de pago previo a las anotaciones en el fichero de morosos. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir el dato personal de la denunciante en fichero de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a fichero de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. VIII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 El artículo 44.3.
13. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. TME, al margen de tratar el dato personal de la denunciante sin su consentimiento, lo informó a los ficheros de morosos en relación con una deuda que no era exigible a él, por cuanto no ha acreditado que el denunciante contratara servicio alguno y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación contractual actual del denunciante con TME, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). IX El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), pues TME ha reconocido los hechos y su responsabilidad en ellos en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio. Como precedente de dicho reconocimiento esta su informe a la Inspección de Datos en la fase previa describiendo los hechos y aportando los documentos acreditativos incluidos los datos de anulación – antes de tener conocimiento de la denuncia origen de este procedimiento- de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 facturas que originaron la deuda y la anotación en Asnef. En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por dicho motivo procede imponer las multas por un importe que se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento y de calidad del dato, desde el alta en la base de datos (29/12/11) como solicitante de portabilidad titular de contrato de una línea, prosiguieron con la emisión de facturas y el recobro, y después con la inclusión en Asnef (08/05/12) hasta la baja en este fichero el 15/09/15. (45.4.a)) -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que TME es una empresa que tiene como actividad la comercialización de servicios de telefonia móvil -dentro de un grupo trasnacional de gran relevancia mundial- de forma casi exclusiva y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes. (45.4.c)) -En lo que se refiere al volumen de negocio de TME hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo Telefónica/Movistar, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (45.4.d)) -El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara los contratos y ordenara el alta como cliente en la base de datos, o quien C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 ordenó efectuar tareas de recobro o su inclusión en los ficheros de morosos y mantener la anotación sin comprobación alguna, no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.f)) -La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.g)) El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD permite fijar el importe de cada una de las sanciones en 35.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Archivar el procedimiento sancionador PS/00424/2016 respecto a Equifax Ibérica SL. SEGUNDO: Imponer a Telefónica Móviles España SAU las siguientes sanciones: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
29. b)de dicha norma, una multa de 35.000 euros (treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
30. c)de dicha norma, una multa de 35.000 euros (treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: Notificar la presente resolución a Equifax Ibérica SL, Telefónica Móviles España SAU y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es