PS-00424-2017

1/9 Procedimiento Nº: PS/00424/2017 RESOLUCIÓN R/02690/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00424/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., vista la denuncia presentada por D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 06/09/2917, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad VODAFONE ONO, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por D.D.D. y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: El 02/10/2016, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos, escrito de D.D.D. (en lo sucesivo la denunciante), donde denuncia a VODAFONE ONO, S.A.U. por los siguientes hechos:  Que con fecha 13/09/2016 se ha dado de alta a su nombre un contrato con la entidad denunciada sin su consentimiento.  Que desde hace más de un año que no tiene relación contractual ninguna con la entidad denunciada.  Que tras ponerse en contacto con la entidad denunciada ésta le indica que existe una grabación telefónica de la contratación.  Que solicitó copia de la grabación a la entidad denunciada pero no se le ha suministrado.  Que con fecha 16/9/2016 interpuso reclamación a la entidad denunciada que no ha sido respondida.  Que con fecha 29/09/2016 recibe un correo electrónico procedente de la entidad denunciada informándole de que puede acceder a la factura de los servicios (que manifiesta no haber contratado) La denunciante aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación:  Mensaje de texto (SMS) de fecha 10/7/2015 en el que la entidad denunciada le informa de la tramitación de la baja del servicio de internet.  Mensaje de texto (SMS) de fecha 13/9/2016 en el que la entidad denunciada le informa de se ha atendido su solicitud de modificación de datos de contacto.  Mensaje de texto (SMS) de fecha 16/9/2016 en el que la entidad denunciada le informa de que le han enviado el equipo y de que debe contactar con un número de teléfono C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 para su activación.  Mensaje de texto (SMS) de fecha 26/9/2016 en el que la entidad denunciada le envía publicidad comercial.  Intercambio de correo electrónicos mantenido entre la denunciante y la entidad denunciada en el que: o Con fecha 13/9/2016 la entidad denunciada le dirige a la denunciante la “oferta acordada” y le solicita confirmación para su activación. o Con fecha 18/9/2016 la denunciante se dirige a la entidad denunciada manifestando que dicha contratación no ha sido realizada con su consentimiento y solicita copia de la grabación en la que se ha efectuado. o Con fecha 18/9/2016 la entidad denunciada le dirige a la denunciante escrito en el que le solicita determinada información para poder cursar su solicitud (entre ella la copia de su DNI). o Con fecha 19/9/2016 la denunciante se dirige a la entidad denunciada aportando la información requerida para tramitar su solicitud. o Con fecha 20/9/2016 la entidad denunciada le dirige a la denunciante escrito en el que le informa de que no le puede facilitar la información requerida. o Con fecha 29/9/2016 la entidad denunciada informa a la denunciante de que ya tiene disponible su factura. Aporta los siguientes datos de la factura en dicho escrito:  Fecha de factura: 23/09/2016  Importe total (impuestos incluidos): 38,43 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., teniendo conocimiento de que: Respecto a los datos personales de la denunciante que constan en los sistemas de la entidad:  Constan (documento adjunto número 1) nombre, primer apellido y NIF de la denunciante Figura asimismo una dirección de correo electrónico, un número de teléfono y un número de cuenta bancaria. Consta como dirección de facturación la E.E.E. Respecto a los productos que constan a nombre de la denunciante en los sistemas de la entidad:  Figuran (documento adjunto número 1) varias contrataciones. Entre las mismas consta la “Reconexión COMBO TFNO + INTERNET” cuya fecha de venta es 13/9/2016 y cuya fecha de inicio de facturación es 20/9/2016. Respecto a la formalización de la contratación realizada en 2016 asociada a la denunciante:  Según manifiesta esta última contratación se realizó a través de la página web de la entidad. Expone que a través de esta vía “no se verifica la identidad de la persona que contrata dado que la contratación se efectúa a través de un medio a distancia donde dicha comprobación es complicada de llevar cabo”. Añade que “únicamente se hace una llamada de bienvenida tras la contratación online pero no se graba”. Adjunta (documento número 2) copia de lo que, según indica, son las “ pantallas del alta online”. En dichas pantallas consta nombre, primer apellido y NIF de la denunciante, además de otros datos asociados a la misma: cuenta corriente, correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 electrónico y dirección. Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente , aportan la siguiente información:  Adjunta (como parte del documento número 1) impresiones de pantalla de las interacciones con la denunciante. Entre las mismas figuran las siguientes: o Con fecha 13/9/2016 consta interacción de modificación de datos personales. No se especifica qué datos han sido modificados. o Con fecha 13/9/2016 “Interacción SMS Carta Calidad Venta” en el que se solicita al cliente que acepte las condiciones de la contratación. o Con fecha 13/9/2016 consta interacción del tipo “Televenta Particulares”. o Con fecha 17/9/2016 “Interacción RESIDENCIAL”, sin especificar mayor información. o Con fecha 17/9/2016 consta “Interacción Dudas sobre instalación”, con anotación “Plazos para instalar FTTH”. o Con fecha 18/9/2016 “Interacción Gestión Mail”, que refiere a que la solicitud de la denunciante de la grabación de la contratación no cumple los requisitos. o Con fecha 19/9/2016 consta interacción de alta nueva. o Con fecha 19/9/2016 consta “Interacción Dudas sobre instalación”, con anotación “Plazos para instalar FTTH”. o Con fecha 20/9/2016 “Interacción Gestión Mail”, que refiere a que la solicitud de la denunciante de la grabación de la contratación. Incluye anotación a pie de página indicando que no existe dicha grabación. o Con fecha 20/9/2016 “Interacción Factura” que incluye anotación de “abono no realizado”. o Con fecha 6/11/2016 “Interacción Gestión Mail”. Refiere a pie de página que el “emisor indica no se cliente de ONO. Posible caso de Suplantación. No es posible localizarlo. El servicio a su nombre está activo. Ya tratado antes”. Respecto a las facturas emitidas a nombre de la denunciante en relación con las líneas contratadas manifiesta que:  No constan en sus sistemas facturas impagadas.  Aporta impresión de pantalla de sus sistemas que contiene el listado de facturas emitidas. Todas las facturas figuran en estado “PAGADO” a excepción de dos, cuyo importe es de 0,000 euros. La última factura emitida tiene fecha 23/11/2016. A través de las actuaciones de investigación practicada por esta Agencia, se constata que la denunciante fue cliente de VODAFONE hasta agosto de 2015. Sin embargo, la denunciante acredita mediante SMS recibido, que el 13/09/2016 VODAFONE le da de alta nuevamente sin su consentimiento. Por su parte VODAFONE acredita que todas las facturas emitidas han sido pagadas. Sin embargo señala que dicha contratación se formalizó on line, y que cuando la contratación se celebra por este medio no se comprueba la identidad del contratante al “ser muy complicado”, por lo que no dispone de documentación que permita acreditar la celebración del contrato entre la denunciante y VODAFONE. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 Asimismo debe tenerse en cuenta que no consta regularización de la situación denunciada, tras reclamación de fecha 16/09/2016 realizada por la denunciante, ni después del requerimiento de información de la AEPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 6.1 de la LOPD que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. El apartado 2 del mismo artículo añade que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de los datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite el individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. II En el supuesto que nos ocupa, el tratamiento de datos realizado por la entidad denunciada no puede acreditarse que haya sido llevado a cabo empleando una diligencia razonable, ya que VODAFONE ONO, S.A.U., no puede acreditar la contratación denunciada, al afirmar que al realizarse on line no se comprueba la identidad del contratante al “ser muy complicado”, por lo que no dispone de documentación que permita acreditar la celebración del contrato entre la denunciante y VODAFONE. No constando regularización de la situación tras reclamación de 16/09/2016 por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 denunciante ni después del requerimiento de información de la AEPD. Por lo tanto, se ha de analizar el grado de culpabilidad existente en el presente caso. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. En este sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de la Audiencia Nacional de 29/04/2010 al establecer que “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificarla identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” De acuerdo a estos criterios, se puede entender que VODAFONE ONO, S.A.U., aunque afirma haber empleado una razonable diligencia, no lo puede acreditar. III Los hechos expuestos podrían ser constitutivos de una infracción, imputable a VODAFONE ONO, S.A.U. de una infracción del artículo el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.”, infracción tipificada como GRAVE en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. IV Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 de la LOPD. Como agravantes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9  Por el carácter continuado de los hechos constatados (apartado 4.a), ya que el SMS remitido indicando la contratación del servicio es de fecha 13/09/2016, y la fecha de la última factura emitida es de 23/11/2016.  Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa.  En relación con el volumen de negocio de la entidad infractora (apartado 4.d), ya que la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., es una gran empresa del sector de las telecomunicaciones.  Por reincidencia(apartado 4.
2. g)en infracciones de la misma naturaleza en este último año.  Por no disponer de protocolo de identificación cuando la contrataciones on line, y por ello no poder aportarse documentación acreditativa de la contratación (apartado 4.
3. j)Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ONO, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
4. b)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a C.C.C., (y Secretario, en su caso a B.B.B.) indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; realizado a VODAFONE ONO, S.A.U. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
5. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
6. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 70.000 € (setenta mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a VODAFONE ONO, S.A.U. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
7. f)del artículo 127 del RLOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
8. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 14.000 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 56.000 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 14.000 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 56.000 Euros, y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 42.000 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (56.000 Euros o 42.000 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00424/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
9. g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 SEGUNDO: En fecha 28/09/2017 la entidad VODAFONE ONO, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 42.000 € (cuarenta y dos mil euros) haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 29/09/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad VODAFONE ONO, S.A.U., de fecha 29/09/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción reglamentariamente” previsto en este apartado podrá ser incrementado De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00424/2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ONO, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es