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PS-00425-2021

1/8  Procedimiento Nº PS/00425/2021 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Dña. A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) con fecha 12/05/2021 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra AD735 DATA MEDIA ADVERTISING S.L., con NIF B87781795 (en adelante, la parte reclamada). Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: el reclamante señala que ha solicitado hasta en cinco ocasiones la supresión de sus datos para no recibir publicidad por correo electrónico y contestándole en las cinco que van a suprimirlos, pero no lo han hecho ya que continúa recibiendo publicidad. Aporta: escrito de reclamación presentado en la OMIC del Ayuntamiento de Albacete el 09/03/2021; cinco respuestas exactamente iguales confirmándole la supresión de sus datos, la última recibida el 27/01/2021; correos electrónicos comerciales recibidos entre el 15/02/2021 y el 09/03/2021. El 24/05/2021 presenta nuevo escrito de reclamación aportando nuevos correos recibidos entre el 20/05/2021 y el 23/05/2021. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), se dio traslado de dicha reclamación a la parte reclamada, para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos. No consta respuesta de la parte reclamada. TERCERO: Con fecha 16/08/2021 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó admitir a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante. CUARTO: Con fecha 18/12/2019, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado, por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada en el tipificada en el artículo 38.4.

  1. d)de la misma ley. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, el reclamado al tiempo de la presente resolución no ha presentado escrito de alegaciones, por lo que es de aplicación lo señalado en el artículo 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su apartado
  2. f)establece que en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/8 resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, por lo que se procede a dictar Resolución. SEXTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El 12/05/2021 tiene entrada en la AEPD escrito de la reclamante manifestando que se ha dirigido hasta en cinco ocasiones al reclamado solicitándole la supresión de sus datos para no recibir publicidad por correo electrónico y contestándole en las cinco que van a suprimirlos; sin embargo, continúa recibiendo publicidad. SEGUNDO: La reclamante aporta escrito de reclamación presentado ante la OMIC del Ayuntamiento de Albacete de 09/03/2021 por los mismos hechos. TERCERO: La reclamante aporta cinco respuestas ofrecidas por el reclamado confirmándole la supresión de sus datos en fechas 16, 22 y 27/01/2021 y 25 y 26/02/2020 siendo todas ellas exactamente iguales; asimismo, aporta copia de los correos electrónicos publicitarios recibidos los días 9

(2)y 24/03/2021 y 15, 16
(2), 18, 19, 20, 21 y 24/02/2021
(2). CUARTO: La reclamante el 24/05/2021 presenta nuevo escrito aportando copia de los nuevos correos publicitarios recibidos los días 20, 21, 22
(2)y 23/05/2021
(2). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo establecido en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI). II La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 64 “Acuerdo de iniciación en los procedimientos de naturaleza sancionadora”, dispone: “1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean. 2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos:
  1. a)Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
  2. b)Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
  3. c)Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.
  4. d)Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85.
  5. e)Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56.
  6. f)Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. 3. Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a los interesados”. En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que no se han formulado alegaciones al acuerdo de inicio, procede resolver el procedimiento iniciado. III En el presente caso, los hechos expuestos consistentes en la realización de comunicaciones comerciales no solicitadas procedentes de la reclamada a través de su cuenta de correo electrónico podrían constituir la infracción a lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/8 previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Por otra parte, el artículo 22.1 de la LSSI establece que: “1. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” Por tanto, de conformidad con las evidencias de las que se dispone, los hechos expuestos suponen la vulneración del artículo 21,1 de la LSSI por parte de la entidad reclamada; el propio reclamante manifiesta haber solicitado al reclamado hasta en cinco ocasiones la supresión de sus datos para no recibir publicidad respondiéndole en otras tantas que iban a suprimirlos; sin embargo, continúo remitiendo publicidad haciendo caso omiso de sus propias respuestas. IV La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.
  7. d)de dicha norma, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/8 correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  8. c)de la LSSI. En el presente caso, la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa al reclamado ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos al reclamante. En el artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: “1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  9. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  10. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  11. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  12. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  13. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  14. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  15. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Por su parte el artículo 40 de la LSSI, en relación con la “Graduación de la cuantía de las sanciones”, determina lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)La existencia de intencionalidad.
  17. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  18. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  19. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  20. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  21. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  22. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En el presente supuesto, tras las evidencias obtenidas se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 40 de la LSSI y que agravan la conducta del reclamado: Son circunstancias agravantes:
  23. a)La existencia de intencionalidad, debido a la falta de diligencia como integrante del elemento subjetivo de la culpabilidad, al ser enviados e-mails publicitarios tras las solicitudes de supresión de sus datos por la reclamante y haber contestado a ésta que procedería a ello, lo que denota una patente falta de diligencia a la ahora de implementar procesos que garanticen el cumplimiento de la normativa aplicable al envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos y,
  24. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, puesto que a pesar de las respuestas ofrecidas el 16, 22 y 27/01/2021 y el 25 y 26/02/2020 todas iguales en las que manifestaba que había procedido a suprimir los datos de la reclamante de sus archivos, la entidad ha reiterado sucesivamente su conducta continuando en el envío de las citadas comunicaciones comerciales entre el 15/01/2021 y 24/03/2021
(11). y, posteriormente, entre el 20/05/2021 y el 23/05/2021
(6). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a AD735 DATA MEDIA ADVERTISING S.L. con NIF B87781795, por una infracción del Artículo 22.1 de la LSSI, tipificada en el artículo 38.4.
  1. d)de la LSSI, una multa de 6.000 € (seis mil euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente ADVERTISING S.L., con NIF B8778179. resolución a AD735 DATA MEDIA TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.6 de la LOPDGDD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  3. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/8 del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la AEPD, P.O. la Subdirectora General de Inspección de Datos, Olga Pérez Sanjuán, Resolución 4/10/2021 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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