PS-00428-2013

(7)de las anteriores. Aporta cd de grabación y facturas. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 30/07/12, La persona denunciante (A.A.A., DNI ***NIF.1, domicilio en calle (C/..........................1) <Granada>) acude a su entidad financiera (Caixabank) para que le informe si se encuentra incluido en ficheros de morosos, ya que ha intentado cambiar de compañía telefónica en tres operadoras distintas (Yoigo, Orange y Pepefhone) y en ninguna lo ha conseguido. Le informan que está incluido en Asnef y Badexcug por TME. (folios 1-8) 2. 30/07/12, La persona denunciante en la Guardia Civil de su localidad de residencia presenta la siguiente denuncia: << Comparece ante el instructor, D/Dña. A.A.A. (NIF (DNI): ***NIF.1), nacido en …, con domicilio en calle (C/..........................1) <Granada>, Teléfono móvil ***TEL.1. La persona compareciente lo hace en calidad de Denunciante-Perjudicado. Preguntada la persona compareciente para que diga si conoce algún dato o información sobre la posible autoría DECLARA: Desconoce la autoría sin poder aportar datos significativos. Preguntada para que diga cómo han podido desarrollarse los hechos DECLARA: Que desde el pasado mes de mayo, del año en curso, está intentando cambiar de compañía telefónica, recibiendo siempre una respuesta negativa a la portabilidad. Que haciendo gestiones, ha podido saber, que se encuentra en una lista de morosos, por un supuesto impago de 485 euros a una compañía telefónica, desconociendo cual. Que en dichas pesquisas, ha podido saber también, que una persona que dice con un nombre parecido al de ella, es la que ha efectuado dicha deuda. Que dicha persona dice llamarse B.B.B., con un supuesto domicilio en la (C/..........................2), Madrid .---Que por culpa de esta deuda se encuentra en la lista de morosos Asnef, desde día 12/09/2011, por una deuda de 485 euros, desde el día 16 de marzo de 2011.Preguntada si en algún momento ha echado en falta su DNI. DICE que NO.Preguntada si puede aportar datos sobre 1 identidad de la persona que se hace pasar por ella, con un nombre similar. DICE que NO.Preguntada si sospecha del lugar de dónde han podido ser copiados sus datos personales. DICE que NO.Que hasta el momento, no puede aportar más datos sobre la identidad del supuesto autor del hecho, hasta que no reciba contestación de las empresas de morosos Experian y Asnef, con los que va a poner en contacto, para solicitarle datos sobre la supuesta morosidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Y para que conste, se extiende la presente que firma la persona declarante, tras haberla leído por sí, en unión de la Fuerza Instructora y demás intervinientes.. >> (folios 4-5) 3. 30/07/12, La persona denunciante envía escritos de acceso, rectificación y cancelación a Equifax y Experian, adjuntando copia de su DNI y de la denuncia ante la Guardia Civil. La primera le envía respuesta (07/08/12) informándole que no existen datos asociados a su identificador. La segunda en su respuesta (02/08/12) le informa que los datos han sido cancelados y que sus datos han sido consultados per 5 entidades financieras (Caixabank entre otras) y por 3 operadoras de telefonía (Yoigo, Orange y Pepefhone). (folios 6-8, 28-34, 47-50) 4. 09/09/12, La persona denunciante presenta denuncia en la AEPD. De la misma se da traslado y se requiere información a TME, que lo recibe el 26/10/12. (folios 1, 36-37, 57-58) 5. 07/11/12, entrada en la AEPD del informe de Equifax. Hace constar que con el identificador ***NIF.1 y a nombre de B.B.B. con domicilio en (C/..........................2), Madrid fue anotado en Asnef el 12/09/11 por TME un impago de 81,10 €, que fue dado de baja el 02/08/12 por importe de 485,84 €. (folios 18, 24) 6. 21/11/12, entrada en la AEPD del informe de Experian. Hace constar que con el identificador ***NIF.1 y a nombre de B.B.B. con domicilio en (C/..........................2), Madrid fue anotado en Badexcug el 14/09/11 por TME un impago de 81,10 €, que fue dado de baja el 02/08/12 por importe de 485,84 €, a instancias de la denunciante. (folios 39, 43, 44-45) 7. 10/12/12, entrada en la AEPD del informe de TME haciendo constar que: -- La persona denunciante con sus datos personales figura en sus bases de datos que contrató como titular (B.B.B.) la línea telefónica ***TEL.2 el 24/03/11 y que fue baja el 29/08/11. El domicilio anotado es (C/..........................2), Madrid (fraude), y pago domiciliado en la ccc ***CCC.1. (folios 62, 66-67) -- Emitió facturas a nombre de B.B.B. dirigidas a (C/..........................2), Madrid los días 1 de mayo (11.80 €), junio (57,38 €), julio (6,02 €), agosto (5,90 €), septiembre (11,80 €), octubre (381,14 €) y noviembre (11,80 €) de 2011. (folios 68-78) -- Emitió avisos de pago / requerimiento previo a nombre de B.B.B. dirigidas a (C/..........................2), Madrid por cada una de las facturas emitidas los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2011. No acredita la notificación a la denunciante de dichos avisos de pago. (folios 82-91) -- El procedimiento para altas nuevas. (folios 80-81) 8. 18/12/13, entrada en la AEPD de las alegaciones de TME a la propuesta de resolución junto con documentos en papel y soporte CD de audio. --08.1.- CD de audio con un espacio usado de 24,8 MB y en el índice de la grabación figuran dos archivos: 1º “GRAB A.A.A..mp3, 22/11/12 16:43”. En esta grabación se aprecian cuatro partes: En la primera una voz de mujer recita un cuestionario de satisfacción pero nadie responde a sus preguntas. En la segunda no hay nada grabado. En la tercera una voz de mujer se dirige al departamento de verificación para la portabilidad de la línea ***TEL.2. Le comunica el número a portar. Después la voz del hombre reitera digito a digito el número del teléfono y la voz de mujer lo da por correcto. Después de un silencio la mujer le pregunta si lo encuentra y el hombre le contesta que espero un momento, y termina lo grabado de esa conversación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 En la cuarta una voz de mujer recita un cuestionario de satisfacción a Laura, pero nadie responde. 2º “Grabación verificación.mp3, 15/03/11 4:58”. En esta se aprecian dos partes: En la primera se repite el contenido de la conversación de la parte tercera del archivo anterior. En esta ocasión la conversación termina con la respuesta del hombre diciendo “vale” y que le pase la llamada. En la segunda, la misma voz de hombre, inicia la grabación afirmando que es el día 14/03/11 y son las 11:12 horas. Inicia la verificación de la portabilidad solicitada a la que se ha asignado un número de código que recita, Pide la confirmación de los datos personales que recita uno a uno. Las respuestas de la voz de la mujer son afirmativas: entre otras, que su nombre es B.B.B. su domicilio en (C/..........................2), Madrid y su teléfono de portabilidad a Movistar ***TEL.2. -- 08.2 Albarán de entrega de contrato y terminal. El 15/03/11 emitió la empresa de mensajería de TME documento de entrega de un paquete dirigido a “***TEL.2, ***NOMBRE.1 ***NOMBRE.1, CL ***CALLE.2, MADRID”. Debajo de “El cliente: Recibí conforme:” figura una firma con nombre y rubrica radicalmente distintos a la que figura en el DNI de la denunciante. El nombre y apellido del destinatario no es el de la denunciante ni el que figura como cliente en la base de datos de TME. No consta el número de DNI de la persona destinataria impreso y tampoco manuscrito. No consta relación del contenido. -- 08.3 Facturas. El 10/12/12 emitió siete facturas rectificativas de las emitidas con anterioridad, por el mismo importe que las anteriores, pero esta vez con signo negativo. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a TME que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. TME es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de datos de TME como titular de una línea telefónica que la persona denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la persona denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde obtuvo esos datos ni la identidad (con el DNI) de la persona solicitante del servicio de telefonía. No ha acreditado que al titular de la línea se le haya notificado documento de bienvenida o de entrega de contratos o terminales telefónicos, o respuesta del destinatario, ni cualquier otra comunicación escrita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 C. A pesar de haber realizado actividad de verificación de la contratación de la línea, pero sin haber acreditado la identidad de la persona contratante, no espera a la identificación diligente de la persona destinataria del mensajero –por exhibición de DNI- que entrega la tarjeta, contrato y terminal. Tramita el alta en su base de datos y comienza a emitir facturas. D. Como las facturas emitidas resultan impagadas acaba incluyendo los datos personales de la persona denunciante en Badexcug y Asnef. En ningún caso TME ha acreditado la notificación del requerimiento previo al titular de los datos, ni a otra persona identificada. E. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos se produjeron desde 16/03/11, fecha de la solicitud de contratación (folio 66) hasta la baja en los ficheros de morosos y la posterior anulación de facturas el 10/12/12. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente, sin corresponder a la realidad y los incluyó en fichero de moroso sin notificarle el requerimiento previo. III Se imputa a TME una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de TME se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, asociados a un servicio de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros de la empresa y tratados para la emisión de facturas por servicios telefónicos asociados a la denunciante, así como para ser incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de TME no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a TME acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 realizó la solicitud de contratación. A. La grabación de audio aportada exige ser analizada en algunos detalles: -- Uno de los dos archivos que contiene está fechado el 22/11/12, más de un mes después de recibir la solicitud de información de la Inspección de Datos el 26/10/12. Sin embargo no lo presenta en la AEPD el 10/12/12, junto con el informe de respuesta a la Inspección de Datos. Tampoco lo presenta con las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas en la AEPD el 05/09/13, ni en su respuesta (01/10/13) a la notificación de práctica de pruebas -- Dicho archivo no contiene la conversación en que solicita la contratación con portabilidad y proporciona sus datos personales. -- Contiene la grabación de una conversación entre la encargada de atender las solicitudes de contratación y el agente encargado de verificación de dichas contrataciones. Esta grabación ha sido descrita como la parte 3ª del archivo 1º del CD. Solo se advierte una diferencia en esta no se interrumpe la conversación y termina con el “vale” anotado en el último hecho probado. Eso permite deducir que una de las dos fechas no es exacta o una de las grabaciones es una duplicación de la del otro fichero. -- En el índice del CD queda anotado que el 2º fichero es de fecha 15/03/11 4:58. La voz del hombre que realiza la verificación afirma que la grabación se está realizando el 14/03/11 a las 11:12 horas. Existe una diferencia de un día entre ambas fechas, una de ellas no puede ser cierta. -- El cuestionario, independientemente de la diferencia de fechas aludida, es amplio y detallista, tanto en la parte de preguntas como en la de información sobre los tramites efectuados hasta ese momento, como en los que vendrán a continuación, los plazos y sus posibles actuaciones. -- La identidad de la persona que interviene como solicitante no queda acreditada. Las respuestas son solo afirmativas a lo que el verificador le requiere, pero no aporta ningún dato personal que permita saber de quién es la voz que responde al verificador. Nada que nos permita deducir que sea la denunciante. -- Las respuestas afirmativas referentes al nombre apellidos y domicilio nos permiten deducir que quien responde no es la persona denunciante. Las diferencias son evidentes: Solicitante de portabilidad: B.B.B.. Denunciante: A.A.A. Domicilio en la grabación: (C/............................2) - Madrid Domicilio de la denunciante: (C/............................1) <Granada> Todas esas circunstancias impiden que dicha grabación pueda ser considerada como documento acreditativo de otorgamiento de consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales. B. En el albarán de entrega, incluido en su escrito de propuesta, se observan varias carencias de importancia: -- Los datos que figuran en el apartado de “destinatario” son el número de teléfono C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 objeto de portabilidad, un nombre de pila repetido (***NOMBRE.1) sin apellidos, el nombre de una calle sin número de la casa, ni del piso ni la puerta. Con esos datos es fácil deducir que es prácticamente imposible dirigirse a la persona destinataria para hacerle la entrega. -- En el apartado de “El cliente: recibí conforme” no consta ni el nombre y apellidos de la destinataria, ni el número de DNI ni la fecha de la recepción del paquete. Nada manuscrito a parte de la firma con el nombre y una rúbrica que no es ni parecida a la de la denunciante en su DNI. Esto, añadido a que era prácticamente imposible la entrega por la dirección impresa, impide que dicho documento pueda considerarse como acreditativo de la entrega a la destinataria y mucho menos de la identificación de ésta. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento a la entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con la línea controvertida sobre las que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajustó su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia exigible por la actividad profesional que desarrolla, a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, TME asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en fichero de solvencia patrimonial y crédito. Procede, por tanto, imputar a una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
3. b)(…)
4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
6. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, TME ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios de una línea que ésta no había contratado, sin que haya C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía y, sin haberle requerido previamente, aquella entidad instó el alta de sus datos personales en el ficheros Badexcug y Asnef, según el detalle que consta en los Hechos Probados. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que TME hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos y no haberles comprobado después cuando las facturas eran impagadas, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. V El artículo 44.3.
7. b)y
8. c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
9. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
10. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputa a TME, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en los ficheros Asnef y Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
11. b)y
12. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 VII. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
13. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
14. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
15. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
16. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
17. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» No puede atenderse su petición de aplicación del contenido del 45.5, sin concretar las circunstancias en que se basa, pues no se han acreditado circunstancias evidentes en que basarla. No obstante ha de considerarse la reacción de la imputada ante la reclamación de la persona denunciante. -- En cuanto a la infracción del principio del consentimiento del 6.1, su actuación no es diligente para subsanar la situación irregular. Desde que la denunciante contacta con TME y le comunican los datos que constan en la base de datos con el nombre y los apellidos modificados, tal como se refleja en la denuncia presentada el 30/07/12 ante la Guardia Civil -que se acompaña a la solicitud de cancelación de esa misma fecha a Badexcug y Asnef- transcurren tres días hasta que acepta la cancelación. Pero hasta que anula la deuda con la emisión de las facturas rectificativas el 10/12/12 transcurren más de cuatro meses. No constan que esta circunstancia le fuera notificada a la denunciante. No consta que esos datos personales de la denunciante que figuran en los ficheros de TME hayan sido cancelados o bloqueados. -- En cuanto a la infracción del principio de calidad de datos del artículo 4.3, la reacción de la imputada ante la solicitud de la persona denunciante de cancelación de los datos en los ficheros de morosos es rápida y diligente admitiendo la cancelación en los tres días siguientes. Esta actuación diligente ha de considerarse para la fijación de la cuantía de la sanción en la escala relativa a las infracciones leves, conforme al 45.5.
18. b)de la LOPD. VIII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
19. a)El carácter continuado de la infracción.
20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
24. f)El grado de intencionalidad.
25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para la graduación del importe de las sanciones, han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la denunciante han sido tratados durante casi dos años y han permanecido en ficheros de morosos casi un año. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que TME perteneciente al grupo Telefónica de carácter trasnacional, que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones principalmente. Esta empresa es de las primeras en clientes a nivel nacional, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. E. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en los ficheros propios y más tarde en Asnef y Badexcug no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado daño cuantificable en euros, además de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ven obligados las personas denunciantes. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 El balance de todas las circunstancias contempladas por el 45.4 de la LOPD permite graduar las sanciones en el siguiente sentido: la sanción por la infracción del 6.1 en 50.000 euros. La sanción por infracción del 4.3 en 20.000 euros. IX En lo que se refiere a la alegación efectuada por TME al acuerdo de inicio, relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. Por estas razones, dicha alegación debe ser desestimada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad a Telefónica Móviles España SAU: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
29. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
30. c)de dicha norma, con una multa de 20.000 euros (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Segundo: Notificar la presente resolución a Telefónica Móviles España SAU y a A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es