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PS-00428-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00428/2014 RESOLUCIÓN: R/01965/2014 En el procedimiento sancionador PS/00428/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 09/08/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara: <<Sin tener ningún vínculo comercial con VODAFONE, fuí reportado por ésta empresa ante ASNEF como cliente moroso en dic/2011. Me enteré ahora julio/2013 al ser denegado la entrega de un préstamo en Bankia. He solicitado a VODAFONE, por escrito, por fax e innumerables veces por teléfono a su departamento de cobros (***TEL.1) y fraudes (***TEL.2), en donde ya me confirmaron por teléfono que si era un fraude, me hagan llegar copia de los documentos (contrato, facturas, cartas de cobro) por los cuales me registró en ASNEF y hasta la fecha no ha sido posible. En la oficina que se encargaron de registrarme SIERRA CAPITAL (teléfono ***TEL.3), a la cual les pagué con tarjeta de crédito, para agilizar el proceso de retiro de esos archivos, tampoco me envían ningún documento.>> Mediante escrito con entrada en fecha 8/11/2013 el denunciante realiza nueva aportación documental. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), Experian Bureau de Crédito S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN y VODAFONE: - Con fecha 29/11/2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: No consta información respecto del denunciante. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre del denunciante, con fecha de emisión 10/01/2013, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 122,09 € y siendo la entidad informante SIERRA CAPITAL. Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 09/01/2013–26/07/2013. El motivo consta como INCONGR, el importe es de 122,09 € y por vencimientos impagados primero y último de fechas 19/12/2011-19/12/2011. - Con fecha 4/12/2013 se solicita a VODAFONE información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto de los productos que constan a su nombre: Figura en el fichero de clientes de la entidad el denunciante como contratante de la línea ***TEL.4 con fecha de alta 28/11/2011 y baja de mismo el 18/6/2012. Domicilio y dirección de contacto en la (C/...........1) Madrid. No aportan copia del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 contrato. Se han emitido dos facturas de fechas 19/11/2011 y 20/1/2012, no habiendo sido abonadas ninguna de ellas. Aportan copia de las mismas. Finalmente el servicio fue catalogado como fraudulento, informando la entidad que la deuda ya no está siendo reclamada al cliente. Respecto de la contratación: Informa VODAFONE que la contratación se realizó a través de televenta y no ha sido posible localizar la grabación ni pueden facilitar la fecha en que fue realizada. Al no contar con la grabación, no puede saber VODAFONE si ésta se realizó a través de verificador. Aportan copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge las reclamaciones efectuadas por el afectado y se observa lo siguiente: Figura escrito de reclamación de fecha 20/7/2013 coincidente con el escrito de reclamación aportado por el denunciante. - Mediante escrito de fecha 19/09/2013 se da respuesta a la reclamación planteada por el denunciante a través de la OMIC, informando VODAFONE: <<Ponemos en su conocimiento que a pesar de que la deuda de importe de 52.09€ (impuestos indirectos incluidos) fue vendida por parte de Vodafone España, S .A.U. a Sierra Capital, a la vista de la reclamación recibida y con el fin de garantizar no solo una adecuada experiencia de cliente sino también una resolución favorable del presente asunto, hemos procedido a recomprar y condonar la deuda de referencia. Le informamos que, hemos solicitado la exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial referidos a la deuda arriba citada.>> TERCERO: Con fecha 09/08/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE por presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multas de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, en fecha 11/08/2014 la representación de VODAFONE presentó escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: que el denunciante era titular de la línea ***TEL.4, contratado a través del servicio de televenta el 28/11/2011, estando activo hasta el 18/06/2012 dado de baja por impago; que se acumuló una deuda que ascendía a un importe de 122,09 euros, que fue reclamada posteriormente vendida a Sierra Capital que fue la que lo incluyo en ASNEF, posteriormente VODAFONE recompro la deuda cancelándola; que los sistemas para la gestión de la contratación y posterior gestión de la deuda estaban siendo implantados por lo que no ha podido acreditar la contratación y a pesar de que la entidad no tuvo noticias de la contratación fraudulenta y no metió los datos en ficheros venido una deuda que no era cierta, aunque cuando recibo la reclamación de la OMIC procedió a subsanar la incidencia; VODAFONE quiere reconocer su culpabilidad de conformidad con lo señalado en el artículo 8 del REPEPOS. QUINTO: En fecha 14/08/2014 se inició un periodo de práctica de pruebas acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/06503/2013. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por VODAFONE. SEXTO: Al haber reconocido la entidad interesada la responsabilidad en los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 13/08/2013, el denunciante presentó escrito en esta Agencia manifestando que sin tener relación contractual ni comercial con VODAFONE, ha tenido conocimiento de su inclusión en ASNEF, al serle denegada la concesión de un préstamo; que había solicitado a VODAFONE por diferentes medios que le hicieran llegar copia de los documentos acreditativos de la relación contractual y hasta la fecha no ha sido posible; que en el fichero lo ha incluido SIERRA CAPITAL, a la que le ha pagado para agilizar el proceso de baja en el fichero, quien tampoco le ha enviado ningún documento (folio 1 a 3) SEGUNDO: Consta copia del DNI del denunciante nº ***DNI.1, domiciliado en (C/...........2) (Valencia), coincidente con el que figura en el escrito de denuncia (folio 4). TERCERO: Consta que el denunciante presento reclamación ante la Mancomunidad de Municipios de la SAFOR, Servicio Territorial de Comercio y Consumo, el 29/07/2013, dando lugar al expediente XXXXX/2013/****/** (folios 5 a 7), que trasladado a VODAFONE respondía el 19/09/2013: “Ponemos en su conocimiento que a pesar de que la deuda de importe de 52,09 euros (impuestos indirectos incluidos) fue vendida por parte de Vodafone España, SAU a Sierra Capital, a la vista de la reclamación recibida y con el fin de garantizar no solo una adecuada experiencia de cliente sino también un resolución favorable del presente asunto, hemos procedido a recomprar y condonar la deuda de referencia” (folio 86). CUARTO: Consta que el denunciante el 04/11/2013, interpuso denuncia ante el puesto de la Guardia Civil de Tavernes de la Valldigna, Atestado 2013-****-*****, Consta que el denunciante manifestando: declarando: “Se persona en estas dependencias haciendo entrega al instructor de una denuncia escrita constando de cuatro folios escritos en una sola cara en la que quiere denunciar la utilización fraudulenta de su identidad para contratar con compañía telefónica Vodafone y el cobro ejecutivo por parte de esta compañía sin verificar la veracidad de los datos, ya que lo metieron en la compañía de morosos Asnef por una cantidad impagada de 58 euros, ascendiendo a un total de 128 con intereses supuestamente por el denunciante, sin haber estado el declarante nunca en esa compañía. Que el mismo pago dicha cantidad porque tenía que sacar un préstamo personal, que le mandaron una factura en la que el titular era el declarante pero la dirección y entidad donde se cobraban la factura no corresponde con el denunciante” (folios 87 y 88) . QUINTO: Consta que el denunciante procedió al pago, por un importe de 128,69 euros a Intrum Justitia Iberica, S.L empresa de recobros al servicio de SIERRA CAPITAL, en concepto de factura, intereses y demás gastos (folios 9, 60). Según manifestaciones del denunciante el pago se realizó “Para agilizar los trámites de retiro de estos ficheros que me están perjudicando enormemente ya que tengo una deuda hipotecaria familiar, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 situación bastante delicada,…, no sin antes dejar claro que pondría la denuncia por fraude y duplicación de identidades y solicitaría el reintegro del dinero pagado” (folio 6). SEXTO: En los ficheros informatizados de VODAFONE constan los siguientes productos vinculados a la denunciante: - Línea asociada al nº ***TEL.4, con fecha de alta 28/11/2011 y baja el 18/06/2012. Como domicilio de la denunciante figura (C/...........2)Madrid y como datos bancarios figura cuenta en CAIXABANK nº ***CCC.1 (folios 141 a 143). SEPTIMO: Consta que VODAFONE emitió las siguientes facturas, vinculadas a la línea de telefonía ***TEL.4: - ***FACTURA.1, de 08/12/2011, por importe de 21,63 euros (como domicilio de cobro figura la cuenta de CAIXABANK). - ***FACTURA.2, de 08/01/2012, por importe de 30,46 euros (como domicilio de cobro figura cuenta de VODAFONE en Santander). Como datos de envío figuran: el nombre y apellidos del denunciante, (C/...........2)Madrid (folios 144, 34 y 35 ). Asimismo, consta factura nº ***FACTURA.3, de 02/12/2011, por un importe de 48,99 euros correspondiente al envío de una Blackberry 8520 White Vs y la Tarjeta Preactivada de voz (folio 36). OCTAVO: VODAFONE en escrito de fecha 11/08/2014 ha manifestado que: “…, por un lado, no ha podido acreditar la contratación…y a pesar de que Vodafone no tuvo noticas de la posible contratación fraudulenta y no metió directamente sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, vendió una deuda que no era cierta, aunque tras recibir la primera reclamación oficial de la OMIC al respecto procedió a subsanar la incidencia. De tal manera que, si bien Vodafone corrigió la situación nada más tener constancia de lo ocurrido, no ha podido acreditar la contratación del servicio lo que dio lugar a la generación de la deuda que se vendió a SIERRA posteriormente, y por lo tanto, no cumplió con lo dispuesto en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD” (folio 184). NOVENO: EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, en fecha 23/01/2014 ha informado que en el citado fichero no figura ninguna operación impagada asociada al NIF del denunciante (folio 157). Consta que el denunciante se dirigió a EXPERIAN, en fecha 17/07/2013, en el ejercicio del derecho de cancelación de los datos que figuraban incluidos en el fichero, quien en esa misma fecha le informaba que tras realizar las comprobaciones pertinentes no figuraba en el fichero BADEXCUG ninguna información relacionada con el Nif aportado. Asimismo, le informaban que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por: Banco de Sabadell, Mare Nostrum, Bankia y Orange (folio 170). DECIMO: EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 17/12/2013, como encargado del fichero ASNEF, ha informado que consta una incidencia asociada al identificador ***DNI.1 correspondiente al denunciante, por una operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informado por SIERRA CAPITAL, con fechas de alta y baja 09/01/2013-26/07/2013, por un importe impagado de 122,09 euros (folio 112). Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección: (C/...........2)Madrid (folio 104). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Consta que el denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fechas 03/07/2013 y 24/07/2013, en el ejercicio de los derechos de acceso y cancelación de los datos que figuraban incluidos en el fichero, quien en fecha 19/07/2013 le informaba de los datos, deuda y entidad informante y el 26/07/2013, que “tras las comprobaciones pertinentes, hemos procedido a la Baja con la entidad Sierra Capital en el fichero Asnef de los datos asociados al identificador ***DNI.1”. También le informaban que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por Bankia y Banco de Sabadell (folio 116, 117). UNDECIMO: VODAFONE en escrito de fecha 11/08/2014 ha señalado que: “…, y atendiendo al reconocimiento de la culpabilidad por parte de Vodafone, se podrá proceder por parte de la Agencia a la imposición de la sanción correspondiente a las infracciones leves resolviendo así el procedimiento, según se establece en el artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora” (folio 185). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que VODAFONE ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. III En primer lugar, se imputa a VODAFONE en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo ut supra impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. En el presente caso, VODAFONE registro en sus ficheros los datos del denunciante, vinculados a un contrato de telefonía que no había sido concertado y emitiéndole dos facturas: ***FACTURA.1 y ***FACTURA.2, asociándolos a un domicilio: (C/...........2)-Madrid, una cuenta corriente en la actual CAIXABANK que no le correspondían y, además, a un deuda derivada del impago de las citadas dos facturas; datos que no eran ciertos, ni respondían a la situación actual del denunciante (en aquel momento). Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos, pues VODAFONE debió cerciorarse de que los datos que registraba y comunicaba eran exactos, se encontraban puestos al día y cumplían los requisitos exigidos en la legislación vigente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 En resumen, VODAFONE ha hecho uso de unos datos inexactos relativos a la insolvencia de una persona, al registrar los datos personales del denunciante vinculándolos a una facturación, una deuda, un domicilio y una cuenta que no eran veraces, por lo que ha de entenderse conculcado el principio de calidad de datos. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Conforme al artículo 3.
  4. d)el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  5. c)delimita en que consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” La conclusión que se desprende, de los hechos y fundamentos expuestos, es que VODAFNE es responsable de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en los términos previstos en el artículo 43, en relación con las definiciones de los artículos 3.
  6. d)y
  7. c)de la citada Ley Orgánica. IV En segundo lugar, se imputa a VODAFONE en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. VODAFONE no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación con contrato de telefonía móvil asociado al número ***TEL.4, emitiéndole dos facturas y cuyo impago motivo la cesión del crédito a SIERRA CAPITAL y la inclusión por esta ultima de la deuda en el fichero ASNEF. La propia entidad denunciada en escrito de fecha 11/08/2014 ha declarado que no puede acreditar la contratación de la citada línea. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a VODAFONE tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. V Como consta en los hechos probados, el afectado ha manifestado que nunca había mantenido relación contractual con VODAFONE. La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración en numerosas sentencias que la negativa del denunciante, en el sentido de no haber suscrito ningún contrato con la entidad denunciada, traslada a ésta última la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Por tanto, es VODAFONE quien debe acreditar que había obtenido el consentimiento del denunciante, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 había sido prestado. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 2/2011, el artículo 44.3.
  8. b)tipifica como infracción grave “
  9. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. Por lo tanto, VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de consentimiento es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  10. b)de la citada Ley Orgánica. VII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  11. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de VODAFONE ha vulnerado el principio de calidad de los datos contenido en el artículo 4.3 de la LOPD, infracción que tras la reforma introducida por la Ley 21/2011, se encuentran tipificada en el artículos 44.3.
  12. c)de la Ley Orgánica 15/1999. VIII El artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” En tal caso, y siempre que no exista regulación específica para resolver dicho concurso ideal de infracciones, se aplicaría la técnica jurídica penal propia del concurso ideal de delitos. (STS de 9 de junio de 1999 y de 10 de marzo de 2003). El precepto anterior exige una necesaria derivación de una infracción/es respecto de otra/s y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha de conferirse a la expresión contenida en el precepto de que “una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras”. Pues bien, en el caso estudiado procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento de datos sin consentimiento se deriva, necesariamente, la vulneración del principio de calidad de los datos tratados, dado que VODAFONE si bien se limitó en su actuación al tratamiento de los datos de la denunciante, no se aseguró que los mismos eran veraces y ciertos, registrándolos en sus ficheros informáticos e infringiendo el principio de calidad del dato. Son, por tanto, dos infracciones, si bien de la comisión de una de ellas implica necesariamente la comisión de la otra. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 A falta de regulación específica, la solución dada por la jurisprudencia contencioso-administrativa, basándose en las previsiones del Código Penal, es la de imponer la sanción correspondiente a la infracción más grave. No obstante lo anterior, en atención a que ambas infracciones son tipificadas de igual gravedad, se impone la sanción por la comisión de una, en este caso, por la infracción del principio de consentimiento, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD. XI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, teniendo en cuenta las circunstancias que se han producido en el presente caso, reduciendo la cuantía y aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que VODAFONE ha vulnerado el artículo 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación a un contrato de telefonía móvil asociado al número ***TEL.4 que no había sido contratado por aquel. Además, VODAFONE registro en sus ficheros los datos del denunciante vinculados al citado contrato de telefonía, emitiéndole dos facturas: ***FACTURA.1 y ***FACTURA.2, asociándolos a un domicilio: (C/...........2)-Madrid, a la titularidad de una cuenta corriente en la actual CAIXABANK y, además, a una deuda derivada del impago de las citadas dos facturas; datos que no eran ciertos, ni respondían a la situación actual del denunciante (en aquel momento). No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, al concurrir la circunstancia prevista en el apartado
  28. d)al haber reconocido la entidad denunciada espontáneamente su responsabilidad en los hechos acaecidos, lo que posibilita establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Sin embargo, hay que hacer mención a otras circunstancias que se producen en el presente caso que agravan la culpabilidad de la entidad denunciada. Hay que indicar que el impago de la deuda motivo la cesión del crédito a SIERRA CAPITAL, deuda que era inexistente como ha reconocido la propia entidad al señalar, en escrito de fecha 11/08/2014: “por un lado, no ha podido acreditar la contratación…y a pesar de que Vodafone no tuvo noticas de la posible contratación fraudulenta y no metió directamente sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, vendió una deuda que no era cierta”, siendo incluidos los datos personales del denunciante en el fichero ASNEF por la cedente. VODAFONE ante la reclamación planteada por el denunciante ante la Mancomunidad de Municipios de la SAFOR, Servicio Territorial de Comercio y Consumo de la Generalidad Valenciana, el 29/07/2013, respondía que a pesar de que la deuda de importe de 52,09 euros (impuestos indirectos incluidos) fue vendida a SIERRA CAPITAL, “y con el fin de garantizar no solo una adecuada experiencia de cliente sino también un resolución favorable del presente asunto, hemos procedido a recomprar y condonar la deuda de referencia”. Hay que señalar que sorprende la citada manifestación y no se compadece con lo soportado por el denunciante quien tuvo que proceder a pagar una deuda inexistente a Intrum Justitia gestora de impagados al servicio de SIERRA CAPITAL, incrementada por los intereses y costes judiciales “Para agilizar los trámites de retiro de estos ficheros que me están perjudicando enormemente ya que tengo una deuda hipotecaria familiar, en situación bastante delicada” y, además, se ignora que deuda pudo recomprar la entidad y condonar. Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes: el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado
  29. d)del artículo 45.4 de la LOPD), toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país por cuota de mercado y la vinculación de su actividad con la realización de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  30. c)del artículo 45.4 de la LOPD), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se impone una sanción de 30.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: EXONERAR a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del REPEPOS, aprobado por R.D. 1398/1993 de 4 de agosto. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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