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PS-00429-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00429/2013 RESOLUCIÓN: R/02543/2013 En el procedimiento sancionador PS/00429/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO:Con fecha de 22/08/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que en junio de 2010, en un tiempo en que no residía en España, TELEFÓNICA DE ESPAÑA ha dado de alta determinados servicios de telefonía fija sin su consentimiento. Este contrato se firmó en 2010 a su nombre en una dirección en la que no ha residido. Debido al impago de las facturas emitidas por estos servicios, Telefónica de España ha comunicado sus datos al fichero ASNEF, asociándolos a una deuda de 285.10 €. Entre la documentación aportada por la reclamante figura: -Respuesta a una solicitud de cancelación de fecha 12/06/2012 remitida al responsable del fichero ASNEF, en el que se le informa que los datos han sido confirmados por Telefónica de España. -Correos intercambiados con la dirección Atención al cliente de MOVISTAR el 23/06/2012 en los que el operador señala que constan pendientes de abono las facturas mensuales emitidas desde 7/2010 a 12/2010 y que no le pueden enviar copia de las facturas pues en esos momentos ya no es cliente e “indica un domicilio de correspondencia distinto al que tenemos registrado en nuestra base de datos”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad teniendo conocimiento de que: 1. EQUIFAX IBERICA, S.L., indica que consta en el fichero ASNEF, que TELEFÓNICA DE ESPAÑA ha comunicado a nombre de la denunciante una incidencia por importe de 285.19 € con fecha de alta 01/02/2011 y baja 06/11/2012. La dirección que figura para envío de carta es (C/..................1) de Barcelona. Les figura también el ejercicio del derecho de cancelación con fecha de entrada 7/06/2012 y subsanación del 11/06/2012, figurando en la petición efectuada por correo desde .....@gmail.com así como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 manifestación en la petición de que “En ningún momento he firmado contrato alguno con empresa de telefonía y/o similares y por tanto no tengo que aparecer en este fichero ni tengo la obligación de cancelar una deuda que en ningún momento he adquirido”. 2. Con fecha 01/04/2013 se ha requerido a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., para que aporte respuesta sobre los productos dados de alta a nombre de la denunciante, documentación que acredite su voluntad de contratación, facturas generadas y deuda pendiente, así como las causas que han motivado la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y su posible exclusión, sin haber obtenido respuesta a día de hoy. TERCERO: Con fecha 6/08/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. por una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12 de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 9/09/2013 la denunciada alega realizando la respuesta que no efectuó en las actuaciones previas, así: 1) Declara que los datos de la denunciante obran en sus sistemas por el alta de la línea ***TEL.1 desde 25/06 a 9/11/2010 con domicilio en (C/..................1) de Barcelona. Se emitieron facturas desde 28/07/2010 a 28/12/2010, indicando que “no existen facturas pendientes de pago”. Entre los datos que aporta no figura ninguno de cuenta bancaria. Manifiesta y aporta copia de sus sistemas con la impresión de la misma en la que figura la dirección de correo .....@interia.pl. y señala que también en sus sistemas consta que solicitó el 23/06/2012 “usuario y contraseña”. 2) De la denunciante figuran varios y distintos domicilios sobre la denunciante como se ve en el Registro de extranjeros, las respuestas de ASNEF, la denuncia y el domicilio de la instalación de la línea. Tampoco acredita la denunciante que estuviera fuera de España en el momento de la contratación. 3) “No ha sido posible la localización del contrato”. 4) Figura en contactos con la entidad, en fecha 18/06/2012 “cliente desea envío de duplicado de facturas de línea. Se le indica fax de prevención al fraude”, que se reitera el 23 del mismo mes y el 25 de petición de copia del contrato. Con fecha 15/06/2012 figura “Hablo con cliente e indica que el problema es que esta en el ASNEF por una deuda de 517,94 € por una línea dada de alta con t.r. (tarjeta residencia) ***NIE.1. Las facturas emitidas se pide que se envíen a una dirección diferente que la constaba en el alta, procediéndose a un análisis, y anulando las facturas pendientes, si bien no aporta prueba que lo acredite. Manifiesta que la copia de las facturas se remitieron en junio 2012. 5) Existencia de consumo como acredita la copia de una factura que aporta, documento 3 en la que se trata de la factura emitida el 28/07/2010 por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 importe de 134,08 €. En domiciliación bancaria consta CE Laietana, sin constar número alguno de dicha cuenta. 6) Señala que desde el alta de la línea hasta agosto 2010, las facturas estuvieron domiciliadas en C.E. Laietana, indicando el número de cuenta y pidiendo como prueba que se solicite quien es el titular de la misma. Frente a esta petición, no se acredita el número de cuenta que la denunciada dice ser porque en sus sistemas junto a los datos de la denunciante no aparece ni aporta cualquier otra acreditación de que se hubiera proporcionado dicha cuenta, ni el modo en que se hizo. Por otro lado, todas las facturas fueron impagadas según se revela del correo aportado por la denunciante (folio 9). Además, el proporcionar una cuenta con una u otra titularidad no es relevante en el tratamiento del resto de los datos que constan en sus sistemas presuntamente proporcionados por la denunciante y sobre los que es la denunciada la que ha de aportar acreditación de haber obtenido los datos con el consentimiento de la denunciante. Finalmente, caso de ser la cuenta titularidad de la denunciante tampoco se ha acreditado contar con su consentimiento. 7) Aporta copia de un boletín de instalación de 25/06/2010 en el que como cliente titular constan los datos de la denunciante, sin el NIE y en firma la de ***NOMBRE.1 con su apellido y un DNI. En trabajo consta “Alta línea con ADSL. Instalar router”. Declara la denunciada que “La existencia de este boletín implica el consentimiento”. 8) La denunciante en ningún momento se puso en contacto con la denunciada para efectuar algún tipo de reclamación sobre el asunto. 9) Solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD pues existió una actuación diligente de la denunciada, produciéndose la anulación de las facturas sin que lo pidiera la denunciante y la incidencia se hallaba resuelta antes de la entrada de la petición de información por parte de la Agencia. Además la denunciante solo se dirigió a ella para pedir copia del contrato y las facturas, sin poner de manifiesto la suplantación de identidad. Solicita la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, por lo antes mencionado. QUINTO: Con fecha 1/10/2013 se emitió la siguiente propuesta de resolución: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 40.001 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2) y 4) de la citada norma. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45. 2) y 4) de la citada norma.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 SEXTO: Con fecha 21/10/2013, la denunciada presenta alegaciones reiterando la no existencia de culpabilidad y del artículo 45.5 de la LOPD y manifestando 1) El derecho de cancelación de la denunciante se pidió al fichero ASNEF, no a la denunciada. 2) Los boletines de actuación en domicilio no siempre se firman por el titular de la línea, a veces en el momento de la visita del Instalador puede no encontrarse en casa la titular de la línea. 3) La denunciante no puso de manifiesto a la denunciada la presunta suplantación de identidad en relación con la línea, sino que solo solicitó la copia del contrato y el duplicado de las mismas. 4) Existen suficientes indicios junto a los hechos de la existencia de varios domicilios, boletín de actuación, consumo, dirección de correo y que no acreditó la denunciante no estar en España que conducen a acreditar que se prestó el consentimiento por la denunciante. 5) Respecto a la infracción del artículo 4.3, señala que se debe tener en cuenta la actuación de la denunciante que “en ningún momento se puesto en contacto con la denunciada para plantear la reclamación” HECHOS PROBADOS 1) Los datos de la denunciante estuvieron incluidos en el fichero ASNEF a instancia de Telefónica de España (22, 23,27, 28) desde 1/02/2011 a 6/11/2012 por el impago de 285,19 €. 2) La denunciante ejercitó el derecho de cancelación de sus datos en el fichero ASNEF siendo contestada el 12/06/2012 en el sentido de que sus datos se confirmaban por la entidad informante, Telefónica de España motivo “no justifica pago”

(39). En el ejercicio del derecho la denunciante indicaba no haber contratado línea alguna con la citada entidad (6,7, 8, 35, 36, 38,39, 40,41). La denunciante ejercitó de nuevo su derecho de cancelación el 22/03/2013 contestando el 26 del mismo “que no existen datos” (48 a 50). 3) Los datos de la denunciante obran en los sistemas de la denunciada por el alta de la línea ***TEL.1 desde 25/06 a 9/11/2010 con domicilio en (C/..................1) de Barcelona. Se emitieron facturas desde 28/07/2010 a 28/12/2010, indicando que “no existen facturas pendientes de pago”. En cuanto al contrato, la denunciada declara: “No ha sido posible la localización del contrato”. 4) La denunciada aporta copia de un boletín de actuación en domicilio de 25/06/2010, en el que como cliente titular constan manuscritos los datos de la denunciante, sin el NIE y en firma la de ***NOMBRE.1 con su apellido y su DNI. En trabajo consta “Alta línea con ADSL. Instalar router”, sin copia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 autorización. 5) La denunciante aporta copia de correo electrónico mantenido con la denunciada (atención al cliente) el 23/06/2012 del que se desprende según la denunciada se emitieron facturas desde 28/07/2010 a 28/12/2010 figurando todas “pendientes”.
(9). 6) La denunciada aporta copia de los contactos con la denunciante y figura una anotación de 23/06/2012 “Cliente solicita duplicado de todas sus facturas. Hay contacto a fecha 15/6/2012 en el que consta que envían duplicados de las facturas pendientes. Informo a la cliente debe esperar a recibirlas”. 7) La denunciada declara que el 23/06/2012 ante la petición por la denunciante de copia del contrato y las facturas, anuló estas por propia iniciativa, si bien no aporta prueba alguna de ello (69, 70). Pese a dicha manifestación se aprecia que no se excluyeron sus datos del fichero ASNEf sino hasta noviembre 2012 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Se emitieron facturas desde 28/07/2010 a 28/12/2010, ninguna de ellas abonada y el alta de la línea ***TEL.1 fue desde 25/06 a 9/11/2010, y las facturas se anularon según declara la denunciada en junio de 2012. Ello conlleva que ha existido tratamiento de datos por parte de la denunciada en diversas fechas, la última en junio 2012. III La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas” La sentencia de la Audiencia Nacional de 27/01/2011 recurso 694/2009, refiere que la contratación telefónica no exime a la operadora de adoptar las cautelas necesarias para asegurarse de la identificación fiable, obligación prevista por el artículo 5.2 del citado Real Decreto 1906/1999, y que cobra especial relevancia en supuestos como el presente en que no consta contrato suscrito por escrito: “Sin embargo en el caso de autos la entidad recurrente no adoptó ninguna medida o cautela para asegurarse de que la persona que estaba solicitando la migración de la línea telefónica a contrato era quien decía ser, no habiendo recabado materialmente la aportación del DNI ni documentación alguna para verificar la identidad del contratante, contándose únicamente con la información por el facilitada verbalmente por teléfono.” Como indica la STS de 5 de junio de 1998 que se “exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 1999 y 17 de septiembre de 1999. La denunciada no aporta copia del contrato ni soporte similar que acredite la prestación del consentimiento y la prueba más decisiva de que no contrató, además, es el boletín de actuación con la instalación en un domicilio con la firma como titular de otra persona, con los datos manuscritos de la denunciante. Respecto de la alegación de que en ocasiones el boletín de actuación no lo firma el titular, ciñéndonos a este caso en que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 lo que se denuncia es precisamente la falta de consentimiento en haber proporcionado los datos, ello es precisamente una prueba en contra de la denunciada. En cuanto a la alegación de que hubo consumo, suele ser habitual cuando alguien da datos de otra persona que pueda existir consumo, pero ello no acredita por si el que se haya otorgado el consentimiento. En cuanto a la constancia a la denunciante de varios domicilios a lo largo de su vida tampoco supone indicio alguno de que uno de ellos, el que consta en la base de la denunciada sea el de ella. La denunciada es una entidad acostumbrada al manejo de datos en su actividad, que se integra como una parte de su negocio conectado con las telecomunicaciones, y por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, como tal. Abundante manejo de datos de carácter personal en los que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto Por ello, debe conocer que no puede darse valor acreditativo ni siquiera indiciario de la prestación del consentimiento por la denunciante al hecho de disponer en sus sistemas de los datos si no acredita ni tiende a acreditar verificación o comprobación diligente de la persona que da los datos. En el presente caso, no se puede aceptar la tesis de la denunciada de que hubo consumo, la titular de la cuenta puede ser la denunciante o existe un boletín de instalación de la línea, cuando precisamente este no aparece ni siquiera firmado por la persona supuestamente titular de la línea, figurando además todas las facturas desde la inicial impagadas. La denunciada no adoptó ninguna medida o cautela para asegurarse de que la persona que estaba solicitando el alta de la línea telefónica era quien decía ser, no habiendo recabado materialmente la aportación del DNI ni documentación alguna para verificar la identidad de la denunciante, contándose únicamente la información existente en sus sistemas. Es ahí donde radica la falta de diligencia. La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la denunciada para asegurarse de que un alta en modalidad contrato en la misma entidad solo figura para acreditar el consentimiento las anotaciones internas de sus sistemas, que no acreditan en modo alguno que la persona que realmente dice ser sea quien es. La entidad debiera haber arbitrado algún sistema diligente en dicha comprobación, que no se acredita que haya efectuado, teniéndolo previsto incluso en su protocolo de actuación para las migraciones prevista la intervención de verificador, que de haber aportado grabación sonora por ejemplo habría permitido dicha acreditación. El artículo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal para la finalidad convenida. Se trata de una garantía fundamental que sólo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establece la ley, excepciones que no concurren en este supuesto. La denunciada carecía del citado consentimiento para dar de alta y facturar por un número de teléfono del que no se es titular, y, por ello, la denunciada ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Se imputa a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, que determina: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  3. b)(…).
  4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 deudor al responsable del fichero común. En este caso, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales de la denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, permaneciendo una deuda que por otro lado da lugar a inclusión en ficheros de solvencia por tanto respecto a unas deudas que no pueden estimarse sean correctas, al no ser ciertas, veraces ni exigibles por no ser la denunciante la titular del servicio contratado, y ante el impago de las citadas facturas, esa entidad informó los datos personales al fichero de solvencia patrimonial ASNEF. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3), y en relación con el 29.4) de la LOPD. En cuanto al concurso medial de infracciones, en este caso se estima que la consumación de un hecho inicial, el tratamiento de datos sin consentimiento, no conlleva la falta de calidad manifestada con el envío de los datos al fichero de solvencia, pues además de necesitarse para la consumación de esta segunda infracción unos elementos propios como son la deuda cierta, veraz, exigible y el requerimiento previo de pago, estos son diferentes a los elementos que integran la consumación del tratamiento de los datos sin consentimiento basado en un contrato que en este caso no existe. También es diferente el espacio de tiempo en el que concurre una y otra infracción. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Conforme al citado artículo. 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. puede ser considerado responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento en dos ocasiones. Tan es así que ante el ejercicio del derecho de cancelación de la denunciante en junio de 2012, en el que exponía no haber contratado nada con la citada empresa de telefonía fija, la denunciada confirmó los datos con la observación “No presenta justificante de pago”. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la factura señalada al fichero citado implica que TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual de la denunciante, lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI El artículo 44.3.
  6. b)y
  7. c)de la LOPD, con la redacción de la LES considera infracción grave: “
  8. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” Los dos principios cuya vulneración se imputa a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, por tratar los datos del afectado sin su consentimiento, cuando incluye datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros y cuando informó, para su registro en el fichero ASNEF los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondía y sin efectuar el preceptivo requerimiento de pago, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  10. b)y 44.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD pues la denunciante en ningún momento se puso en contacto con la denunciada para expresar la suplantación de identidad, solo pidió copia del contrato y las facturas. Existe una actuación diligente de la denunciada pues se produjo la anulación de las facturas sin que lo pidiera la denunciante, y la incidencia se hallaba resuelta antes de la entrada de la petición de información por parte de la Agencia. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. De acuerdo con la propia aportación de la denunciada y de los correos de atención al cliente de la denunciante sí que existió comunicación con la denunciante en junio de 2012, pidiendo copia del contrato y las facturas, y en el ejercicio del derecho de cancelación y pese a ello se mantuvieron los datos en el fichero de solvencia otros 5 meses. Las circunstancias expuestas no permiten aplicar el artículo 45.5 de la LOPD pues se puede considerar que la anulación de las facturas tuvo lugar tras la puesta en conocimiento de la denunciada de los hechos a través del ejercicio del derecho de cancelación de 7/06/2012, figurando expresamente en este la manifestación de la denunciante de que no había contratado línea alguna con la denunciada, siendo sus datos confirmados por el hecho de no aportar justificante de pago. Por todo ello, procede imponer dos multas cuyo importe se encuentre entre 40.001 a 300.000 euros en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de grave. En el presente caso, a efectos del artículo 6.1, la baja de la línea y emisión de facturas se limitan al 2010, imponiéndose una multa de 40.001 €. En cuanto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, la situación de la baja en el fichero de solvencia se produjo a los cinco meses de conocer los hechos que motivan este procedimiento, no pudiendo calificar de actuación diligente sino todo lo contrario, imponiéndose una multa de 50.000 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  27. b)de dicha norma, una multa de 40.001 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2) y 45.4) de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave n el artículo 44.3.
  28. c)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2) y 45.4) de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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