1/8 Procedimiento Nº: PS/00429/2020 RESOLUCIÓN R/00028/2021 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00429/2020, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a TRES-F-NETWORK, S.A.U, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18 de diciembre de 2020, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TRES-FNETWORK, S.A.U (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00429/2020 935-240719 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad, TRES-F-NETWORK, S.A.U., con CIF.: A62255286, titular de la página web www.morgandetoi.es, (en adelante, “la entidad reclamada”), en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A. , (en adelante, “la reclamante”), y teniendo como base los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 24/08/20, tiene entrada en esta Agencia, denuncia presentada por el reclamante en la que indicaba, entre otras, lo siguiente: “Recibo publicidad vía SMS de la Empresa indicada anteriormente, denominada comercialmente como MORGAN. Tanto en los SMS como en su Web (https://www.morgandetoi.es). El número en el cual recibo los SMS es el ***TELEFONO.1, dicho teléfono está inscrito desde hace más de dos meses en la Lista Robinson. He intentado realizar la Baja en el Servicio, en el cual nunca me di de alta, al menos de forma voluntaria; pero es imposible siguiendo las instrucciones, enviar un SMS con la palabra STOP al 36029. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/8 Adjunto algunas capturas de pantalla con los mensajes SMS recibidos (de hoy mismo), otra captura con el intento de trámite de Baja, así como Certificado de fechas de inscripción en la Lista Robinson y Factura de mi compañía de línea móvil (Movistar), para acreditar que dicho teléfono móvil es de mi propiedad”. Junto al escrito de denuncia, se presenta, entre otras, la siguiente documentación: - Capturas de pantalla con los mensajes SMS recibidos, con fecha 30/07/20 donde se promocionan prendas de vestir, a través de la página web, www.morgandetoi.es. SEGUNDO: A la vista de los hechos expuestos en la reclamación y de los documentos aportados por el reclamante, la SG de Inspección de Datos procedió a realizar actuaciones para su esclarecimiento, de conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD). Así, con fecha 28/09/20, se comprobó que, en la página de “aviso legal” de la web denunciada, (https://www.morgandetoi.es/aviso-legal), se proporciona la siguiente información: La web, https://www.morgandetoi.es está operada por TRES-F NETWORK, S.A.U (…)” CUARTO: A la vista de los hechos denunciados, de conformidad con las evidencias de que se dispone, la Inspección de Datos de esta Agencia Española de Protección de Datos considera lo indicado anteriormente, no cumple con la normativa vigente, por lo que procede la apertura del presente procedimiento sancionador. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II En el presente caso, según se denuncia, el reclamante ha recibido varios SMS (se adjuntan cuatro SMS), con mensajes publicitarios desde la entidad reclamada sin la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/8 autorización expresa del receptor y en cuyo servicio, según denuncia, nunca ha tenido relación comercial con la entidad. Los hechos expuestos, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, consistentes en la remisión de comunicaciones comerciales no consentidas, podrían constituir infracción, por parte de la persona reclamada, a lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI, donde se establece: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el art. 38.4.
- d)de dicha norma, que califica como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
- c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Tras las evidencias obtenidas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 40 de la LSSI: - La existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente a grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/11/07 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad denunciada la determinación de un sistema de obtención del consentimiento informado que se adecue al mandato de la LSSI. - Plazo de tiempo durante el que ha venido cometiendo la infracción, (apartado b). Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer a la entidad reclamada una sanción de 4.000 euros (cuatro mil euros), por la infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto al envío de comunicaciones comerciales a través del correo electrónico sin el consentimiento del afectado y sin tener relación comercial con la entidad. Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad TRES-F-NETWORK, S.A.U., con CIF.: A62255286, titular de la página web www.morgandetoi.es, por la presunta infracción de artículo 21 de la LSSI, respecto del envío de SMS comerciales o publicitarios sin el consentimiento expreso del destinatario y sin tener relación comercial con la entidad, según denuncia. NOMBRAR: como Instructor a D. R.R.R., y Secretaria, en su caso, a Dª S.S.S., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los art 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/8 INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, todos ellos parte del presente expediente administrativo. QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sanción que pudiera corresponder sería de 4.000 euros (cuatro mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto al envío de SMS comerciales o publicitarios al reclamante sin el consentimiento expreso de éste, y sin tener relación comercial con la entidad, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del presente expediente. NOTIFICAR: el presente acuerdo de inicio de expediente sancionador a la entidad TRES-F-NETWORK, S.A.U., otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo 64.2.
- f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 800 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 3.200 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 800 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 3.200 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/8 de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 2.400 euros (dos mil cuatrocientos euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Si se optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente, deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. >> SEGUNDO: En fecha 28 de diciembre de 2020, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 2400 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/8 TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
- d)e
- i)y 38.4 d),
- g)y
- h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/8 De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00429/2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TRES-F-NETWORK, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
- c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. 936-031219 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es