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PS-00430-2017

1/16 Procedimiento Nº PS/00430/2017 RESOLUCIÓN: R/00191/2018 En el procedimiento sancionador PS/00430/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 21 de septiembre de 2016 tuvo entrada en esta Agencia denuncia presentada por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) contra MÁS MÓVIL TELECOM 3.0, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o MASMOVIL), dado que, al intentar contratar servicios de telecomunicaciones con esta entidad, se le remitió un contrato en el que constaba una dirección de correo electrónico, C.C.C., que él no había facilitado. Ese correo electrónico no estaba operativo desde hacía años y, aunque en su momento pudiera haberlo obtenido de manera legítima MASMOVIL, lo habrían conservado durante años a pesar de no existir relación contractual entre las partes. Los hechos denunciados tuvieron lugar a fecha 31 de agosto de 2016. Para acreditar estos hechos aportaba copia de la siguiente documentación:  Copia del contrato citado, junto con las condiciones generales y anexos.  Última factura emitida por MASMOVIL el 1 de febrero de 2013 del anterior periodo en el que fue cliente.  Correo electrónico de 13 de marzo de 2013 en el que se cita la portabilidad de la línea F.F.F. del denunciante.  Noticia de 14 de marzo de 2013 en la que se informa sobre el cese del servicio de las cuentas del dominio terra.es el 16 de abril de 2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se realizó la investigación ante las entidades más abajo detalladas, teniendo conocimiento de los siguientes hechos: De la captura de pantalla proporcionada por MASMOVIL en su segundo escrito de respuesta se desprende que los datos del denunciante constan en el fichero de clientes de la entidad vinculados a dos contratos con identificadores ***ID.1 y ***ID.2. 1. De la captura de pantalla proporcionada por MASMOVIL en su primer escrito de respuesta se desprende que el contrato ***ID.1 está vinculado a la línea F.F.F. cuya activación se produce el 31/08/2011 con fecha de baja 15/02/2013. MASMOVIL manifiesta en su segundo escrito que no les consta copia de la grabación telefónica asociada a este contrato. En la captura de pantalla incluida por MASMOVIL en la página 2 de su segundo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 escrito de respuesta se observa que la dirección de correo electrónico vinculada a este contrato es C.C.C.. 2. Tal y como consta en la información facilitada por el denunciante, el 16/04/2013 las cuentas de correo electrónico del dominio terra.es dejaron de funcionar. 3. De la captura de pantalla proporcionada por MASMOVIL en su segundo escrito de respuesta se desprende que el contrato ***ID.2, está vinculado a la línea F.F.F., además de a otras dos líneas móviles y una línea fija con acceso a Internet por ADSL, cuya activación se produce el 31/08/2016 siendo la fecha de baja 29/09/2016. El primer escrito adjunta un fichero de audio con la grabación de la llamada en la que se realiza la contratación. El correo electrónico proporcionado durante la misma es B.B.B.. En la captura de pantalla incluida por MASMOVIL en su último escrito de respuesta se observa que la dirección de correo electrónico vinculada a este contrato es C.C.C.. 4. El denunciante recibe una copia del contrato ***ID.2, que aporta en su primer escrito de denuncia. Tanto en el propio contrato como en el anexo y el formulario de desistimiento consta como dirección de correo electrónico de contacto C.C.C.. TERCERO: Con fecha 6 de septiembre de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a MASMOVIL por presunta infracción del artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
  2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en el citado acuerdo de apertura se determinó que, de acuerdo con las evidencias obtenidas con anterioridad a dicha apertura, la sanción que podría corresponder por la infracción del artículo 4.5 de la LOPD sería de 50.000 euros (cincuenta mil euros) sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. Mediante procedimiento. acuerdo de 22/09/2017 se nombra nuevo Instructor del CUARTO: Notificados los citados acuerdos de inicio, MASMOVIL mediante escrito de fecha 11/10/2017 formuló alegaciones, significando que: <<…La razón por la que MasMovil ha mantenido los datos de esta contratación previa no es otra que la existencia de una reclamación pendiente no resuelta. Esta reclamación es puesta en evidencia en los correos intercambiados entre ambas partes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 que reproducimos más abajo y que consta en el folio 35 del expediente administrativo (…) Seguidamente, en el mes de septiembre de 2013 se dirigió al Servicio de Atención al Cliente, a través del correo ***EMAIL.1 para solicitar las facturas de marzo a junio de 2012. En este sentido se aporta pantallazo del sistema de clientes con la reclamación interpuesta que no consta haya sido resuelta (…) SEGUNDA.- Habida cuenta de la existencia de reclamación pendiente, los datos han sido conservados atendiendo a los plazos de conservación de datos que permite la ley. De conformidad con el artículo 8.6 del Real Decreto 1720/2007 que aprueba el Reglamento de Protección de Datos, los datos pueden conservarse mientras pueda exigirse algún tipo de responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica, como es el caso que nos ocupa: 6. Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No obstante, podrán conservarse durante el tiempo en que pueda exigirse algún tipo de responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica o de la ejecución de un contrato o de la aplicación de medidas precontractuales solicitadas por el interesado. Una vez cumplido el período al que se refieren los párrafos anteriores, los datos sólo podrán ser conservados previa disociación de los mismos, sin perjuicio de la obligación de bloqueo prevista en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. De conformidad con la redacción del artículo 1964 del Código Civil tras la reforma impuesta por la Ley 42/2015, el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan un plazo especial es de 5 años: 2.- Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.” En este caso, la prescripción se ha iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, esto es el 7 de octubre de 2015, y por tanto debe aplicarse lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 del Código Civil, en cuya virtud debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto. Es decir, la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 surtirá efecto cuando se alcance antes bien el quinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 su inicio. En cualquier caso siempre estaríamos dentro del plazo de cinco años desde que se interpuso la reclamación por parte del señor A.A.A., y por tanto los datos han sido conservados dentro del plazo legalmente establecido (…) Para el caso de entender cometida la infracción, en el acuerdo de inicio se gradúa la posible sanción con una aplicación de agravantes que consideramos incorrecta:…>> QUINTO: Con fecha 10/11/2017 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acordó: 1. Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/06226/2016. Asimismo, se dan por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00430/2017 presentadas por MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. 2. Solicitar a MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. informe y acredite que el denunciante D. A.A.A. mantiene o ha mantenido deudas con dicha compañía, sus importes, periodos a los que corresponden, así como las reclamaciones realizadas al denunciante de las mismas etc. Todo ello a los efectos de acreditar la necesidad de mantener los datos personales del mismo sin cancelar por parte de dicha entidad denunciada, por el mantenimiento de una obligación continuada de hacer o no hacer regulada en el art. 1964 del Código Civil (…) 3. Remitir escrito a D. A.A.A. en el que se comunica que dentro del periodo de práctica de pruebas del procedimiento de referencia y a la vista de las alegaciones realizadas por la entidad MAS MOVIL TELECOM 3.0, S.A.U: <<….La razón por la que MasMovil ha mantenido los datos de esta contratación previa no es otra que la existencia de una reclamación pendiente no resuelta. Esta reclamación es puesta en evidencia en los correos intercambiados entre ambas partes que reproducimos más abajo y que consta en el folio 35 del expediente administrativo (…) Seguidamente, en el mes de septiembre de 2013 se dirigió al Servicio de Atención al Cliente, a través del correo ***EMAIL.1 para solicitar las facturas de marzo a junio de 2012. En este sentido se aporta pantallazo del sistema de clientes con la reclamación interpuesta que no consta haya sido resuelta (…) SEGUNDA.- Habida cuenta de la existencia de reclamación pendiente, los datos han sido conservados atendiendo a los plazos de conservación de datos que permite la ley. De conformidad con el artículo 8.6 del Real Decreto 1720/2007 que aprueba el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 Reglamento de Protección de Datos, los datos pueden conservarse mientras pueda exigirse algún tipo de responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica, como es el caso que nos ocupa: 6. Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No obstante, podrán conservarse durante el tiempo en que pueda exigirse algún tipo de responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica o de la ejecución de un contrato o de la aplicación de medidas precontractuales solicitadas por el interesado. Una vez cumplido el período al que se refieren los párrafos anteriores, los datos sólo podrán ser conservados previa disociación de los mismos, sin perjuicio de la obligación de bloqueo prevista en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. De conformidad con la redacción del artículo 1964 del Código Civil tras la reforma impuesta por la Ley 42/2015, el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan un plazo especial es de 5 años: 2.- Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.” En este caso, la prescripción se ha iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, esto es el 7 de octubre de 2015, y por tanto debe aplicarse lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 del Código Civil, en cuya virtud debe entenderse que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por la regla anterior (quince años), si bien si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), la prescripción surtirá efecto. Es decir, la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 surtirá efecto cuando se alcance antes bien el quinto aniversario de dicha entrada en vigor o bien la fecha en la que finalice el plazo de quince años desde su inicio. En cualquier caso siempre estaríamos dentro del plazo de cinco años desde que se interpuso la reclamación por parte del señor A.A.A., y por tanto los datos han sido conservados dentro del plazo legalmente establecido…>> Se acuerda solicitar al denunciante D. A.A.A. informe a esta Agencia si mantiene o ha mantenido deudas con dicha compañía, sus importes, periodos a los que corresponden, así como las reclamaciones de las mismas recibidas de Mas Móvil etc. Igualmente interesa conocer si D. A.A.A. ha presentado reclamación administrativa o demanda judicial contra dicha entidad o ha sido demandado por la citada entidad, Juzgado que la tramita etc…>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 SEXTO: Con fecha 7/11/2017 se recibe escrito de contestación del denunciante, comunicando: <<…1. Que el exponente no mantiene deuda alguna con la entidad MÁSMOVIL. 2. Que la prestación de servicios por parte de dicha entidad finalizó el 15 de febrero de 2013, no habiendo desde entonces mantenido relación comercial o contractual alguna con la misma. 3. Como consecuencia de lo anterior, la última factura que se le remitió al exponente fue de fecha 1 de marzo de 2013, por importe de 8,47 euros, la que fue abonada por transferencia el 26 de marzo de 2013 desde la entidad Openbank. 4. En consecuencia no ha existido deuda impagada de clase alguna, ni reclamación administrativa o judicial de la entidad MÁSMOVIL contra el exponente. 5. Que el exponente no ha presentado reclamación administrativa o judicial contra MÁSMOVIL…>> SEPTIMO: Con fecha 3/11/2017 el denunciado remite escrito de alegaciones complementarias, en el que manifiesta: <<…La Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, “AEPD”) ha imputado a mi representada la comisión de una infracción del artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, “LOPD”), por no haber cancelado, y haber continuado tratando, el dato “ C.C.C.” (dato referido a una dirección de correo electrónico) una vez dejó de ser necesario o pertinente para la finalidad para la cual había sido recabado o registrado por MÁSMÓVIL. En primer lugar, hemos de oponernos y rechazar su comisión por parte de MÁSMÓVIL, toda vez que consideramos que no concurren los elementos del tipo de la citada infracción tal y como a continuación expondremos, lo que nos lleva a estar ante la vulneración principio de tipicidad contenido en el artículo 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, “LRJSP”). En la denuncia interpuesta por don A.A.A. (en adelante, “ E.E.E.”), éste literalmente manifiesta que “Ese correo además es inoperativo por inexistente desde hace varios años” (ver pág. 3 del expediente administrativo). a
  3. d)El 16 de abril de 2013 dejaron de funcionar todas las cuentas de correo de “@terra.es”, entre las que se encontraba la cuenta del E.E.E. “ C.C.C.”, lo que supuso que todos sus usuarios dejaron de poder enviar y recibir correos a través de las mismas ya que no se produjo ninguna migración o reenvío automático (ver pág. 37 del expediente administrativo). Por tanto, desde dicha fecha, el citado dato ya no concernía al E.E.E. ni permitía su identificación. Una vez dicha dirección de correo electrónico había dejado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 funcionar, ésta ya no le correspondía al E.E.E., y además, con dicho dato era imposible poder dar con su identidad ni poder comunicarse con él. Es decir, la dirección de correo “ C.C.C.” se había convertido en un dato disociado, ya que no permitía la identificación del E.E.E.. En este sentido, es importante prestar atención al Informe núm. 437/2010 de la AEPD que considera como dato de carácter personal a la dirección de correo electrónico debido a que “(la misma) aparecerá necesariamente referenciada a un dominio concreto, de tal forma que podrá procederse a la identificación del titular mediante la consulta del servidor en que se gestione dicho dominio (…) Por tanto, si resulta imposible consultar al servidor que gestiona el servicio de correo electrónico, ya que ha dejado de funcionar, no es posible poder identificar a la persona física, y por ello la citada dirección de correo electrónico dejó de ser un dato de carácter personal, con lo que MÁSMÓVIL no tenía obligación ninguna de proceder a su cancelación. Así mismo, y sin perjuicio de lo ya alegado anteriormente, también rechazamos que la dirección de correo electrónico “ C.C.C.” pueda considerarse un dato de carácter personal, y por tanto, también rechazamos que el citado dato goce de la protección que le otorga la LOPD debido a que se corresponde con un dato de un empresario individual dedicado al ejercicio profesional de la abogacía…>> Así mismo el denunciado solicita la aplicación del art. 45.5 de la LOPD por la ausencia de intencionalidad, la falta de reincidencia por la comisión de infracciones de la misma naturaleza y la ausencia de perjuicios al denunciante. OCTAVO: Con fecha 15/11/5017 se remite escrito al denunciado de práctica de pruebas en el que se manifiesta: <<…Con fechas 7 y 14 de noviembre de 2017 se ha recibido en esta Agencia escrito de MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. comunicando: <<…ALEGACIONES ÚNICA.- PRUEBA QUE ESTA PARTE ESTIMA CONVENIENTE PROPONER. Que, a efectos de demostrar la ausencia de tipicidad o, en su caso, la ausencia de culpabilidad de mi representada en el presente expediente, MÁSMÓVIL propone la práctica de las siguientes pruebas, sin perjuicio de que a lo largo de la tramitación del expediente sea necesario la práctica de otras: i Esta parte estima necesario que se requiera al Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla para que aporte copia del censo de colegiados correspondiente a los años 2013, 2014, 2015 y 2016 que se corresponda con los datos publicados del colegiado nº ***, don A.A.A.. ii Esta parte estima necesario que se requiera a don A.A.A., con domicilio en ***DIRECCIÓN.1 Sevilla, para que aporte copia de su tarjeta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 presentación y así como una copia de una comunicación comercial y/o promocional que haya realizado en los años 2013, 2014, 2015 y 2016, y donde consten datos de contacto…>> En relación con las pruebas solicitadas hay que señalar que esa información no es procedente ni necesaria para la resolución del presente procedimiento, por cuanto la infracción que se imputa a la citada entidad no guardan relación con las cuestiones a las que se refieren las citadas pruebas, pues la infracción presuntamente cometida es del art. 4.5 de la LOPD. No obstante esa entidad de acuerdo con el art. 76 de la ley 39/2015 podrá en cualquier momento del procedimiento, anterior al trámite de audiencia, aportar documentos u otros elementos de juicio…>> NOVENO: Con fecha 24/11/2017 el denunciado remite escrito en contestación a la práctica de pruebas comunicando: “…Tras ello, el 21 de septiembre de 2016, el denunciante interpuso otra reclamación contra MASMOVIL, esta vez ante la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, que fue tramitada bajo el exp. RC1015576/16 / PVD FIJO. A este respecto adjuntamos al presente escrito, como documento nº3, la documentación que se generó en el citado expediente…” En la resolución de la citada Secretaria de Estado de 03/01/2017 se recoge: “…Con fecha 21-09-2016, tuvo entrada en la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, reclamación presentada por A.A.A., en la que expone que, habiendo solicitado el alta del servicio de telefonía fija y ADSL al operador MAS MOVIL TELECOM 3.0, SL, esta no se ha llevado a cabo. Trasladada la reclamación, con fecha 23-09-2016 y reiterado el 25-10-2016, el operador no ha remitido informe alguno contradiciendo las manifestaciones del reclamante. FUNDAMENTACIÓN El Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, reconoce en su artículo 5, punto 1, el derecho de los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas a celebrar contratos con los operadores, y a recibir el servicio en las condiciones pactadas con ellos. Analizada la documentación obrante en el expediente, se observa que la solicitud de alta no reúne los requisitos necesarios para su tramitación, motivo por el cual procede desestimar la reclamación, sin perjuicio del derecho del reclamante a formular una nueva solicitud de alta. En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, conforme a las atribuciones que le confiere el artículo 27 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, RESUELVE Desestimar la reclamación. o que se notifica al reclamante y al operador, mediante fotocopia de la resolución original que obra en el expediente de su razón, para su conocimiento y efectos procedentes, significándose que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Orden ITC/1030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores, la presente resolución agota la vía administrativa, pudiéndose interponer potestativamente contra la misma, conforme establecen los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, recurso de reposición ante el Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital en el plazo de un mes o, en su caso, según lo prevenido en los artículos 25, 46 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contenciosoadministrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, ambos términos a contar desde el día siguiente al de la notificación de la presente resolución…” DECIMO: Con fecha 9 de enero de 2018 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 50.000 € a MASMOVIL, por la comisión de una infracción del artículo 4 apartados 3 y 5 de la LOPD, tipificada como Grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha Ley. UNDECIMO: Con fecha de entrada en esta Agencia 26/01/2018, MASMOVIL realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica: <<…
  5. a)Se entiende por dato disociado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.
  6. f)del RD 1720, “aquél que no permite la identificación de un afectado o interesado”.
  7. b)En la denuncia interpuesta por don A.A.A. (en adelante, “ E.E.E.”), éste literalmente manifiesta que “Ese correo además es inoperativo por inexistente desde hace varios años” (ver pág. 3 del expediente administrativo).
  8. c)El 16 de abril de 2013 dejaron de funcionar todas las cuentas de correo de “@terra.es”, entre las que se encontraba la cuenta del E.E.E. “ C.C.C.”, lo que supuso que todos sus usuarios dejaron de poder enviar y recibir correos a través de las mismas ya que no se produjo ninguna migración o reenvío automático (ver pág. 37 del expediente administrativo). Por tanto, desde dicha fecha, el citado dato ya no concernía al E.E.E. ni permitía su identificación. Una vez dicha dirección de correo electrónico había dejado de funcionar, ésta ya no le correspondía al E.E.E., y además, con dicho dato era C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 imposible poder dar con su identidad ni poder comunicarse con él. Es decir, la dirección de correo “ C.C.C.” se había convertido en un dato disociado, ya que no permitía la identificación del E.E.E. (…) Por tanto, si resulta imposible consultar al servidor que gestiona el servicio de correo electrónico, ya que ha dejado de funcionar, no es posible poder identificar a la persona física, y por ello la citada dirección de correo electrónico dejó de ser un dato de carácter personal, con lo que MÁSMÓVIL no tenía obligación ninguna de proceder a su cancelación (…) Finalmente, creemos necesario recordar la mala fe con la que el E.E.E. ha obrado tanto en su relación con MÁSMÓVIL como ante la propia AEPD, ya que el E.E.E. es un abogado en ejercicio que conoce perfectamente la legislación aplicable en materia de protección datos de carácter personal, y que pese a ser plenamente consciente de que los datos que mi representada le ha recabado corresponden a un empresario individual, y por tanto, no gozan de la protección y garantías otorgadas por la LOPD, ha interpuesto una denuncia contra MÁSMÓVIL y ha promovido el presente expediente, forzando a la AEPD a usar sus esfuerzos y recursos en una causa en la, como ha quedado aquí evidenciado, el organismo al que me dirijo no debería dedicarle más tiempo y proceder a su archivo (…) Es decir, no consideramos ajustado a derecho que por un incidente aislado y puntual, del que no hay precedente alguno, se pueda concluir que MASMOVIL ha actuado con la falta de diligencia debida y esto pueda llevar a su aplicación, de forma generalizada, a la actividad desarrollada por mi representada (…) Así pues, y dadas las circunstancias de nuestro caso, hemos de invocar la aplicación del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 29 de la de la LRJSP, que ha quedado plasmado muy claramente en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1421/2012 de 26 de junio de 2014, cuyo F.J. quinto, textualmente dispone (…) Suplico que, teniendo por presentado este escrito, lo admita y, teniendo por formuladas las alegaciones vertidas en el cuerpo del mismo, y tras los trámites oportunos, por el órgano competente para ello se acuerde: (
  9. i)El sobreseimiento del expediente, con el consiguiente archivo de las actuaciones. (
  10. ii)Subsidiariamente respecto de lo pretendido en el número (i), imponer a mi representada una sanción por infracciones leve en su grado mínimo. (iii) Subsidiariamente respecto de lo pretendido en el número (ii), imponer a mi representada una sanción por infracciones leve en su grado medio…>> HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 PRIMERO: En fecha 21 de septiembre de 2016 tuvo entrada en esta Agencia escrito del denunciante contra la entidad denunciada, dado que, al intentar contratar servicios de telecomunicaciones con esta entidad, se le remitió un contrato en el que constaba una dirección de correo electrónico, C.C.C., que él no había facilitado. Ese correo electrónico no estaba operativo desde hacía años y, aunque en su momento pudiera haberlo obtenido de manera legítima MASMOVIL, lo habrían conservado durante años a pesar de no existir relación contractual entre las partes. Los hechos denunciados tuvieron lugar a fecha 31 de agosto de 2016. Para acreditar estos hechos aportaba copia de la siguiente documentación:  Copia del contrato citado, junto con las condiciones generales y anexos.  Última factura emitida por MASMOVIL el 1 de febrero de 2013 del anterior periodo en el que fue cliente.  Correo electrónico de 13 de marzo de 2013 en el que se cita la portabilidad de la línea F.F.F. del denunciante.  Noticia de 14 de marzo de 2013 en la que se informa sobre el cese del servicio de las cuentas del dominio terra.es el 16 de abril de 2013. SEGUNDO: De la captura de pantalla proporcionada por MASMOVIL se desprende que los datos del denunciante constan en el fichero de clientes de la entidad vinculados a dos contratos con identificadores ***ID.1 y ***ID.2. TERCERO: De la captura de pantalla proporcionada por MASMOVIL se desprende que el contrato ***ID.1 está vinculado a la línea F.F.F. cuya activación se produce el 31/08/2011 con fecha de baja 15/02/2013. La dirección de correo electrónico vinculada a este contrato es C.C.C.. CUARTO: Tal y como consta en la información facilitada por el denunciante, el 16/04/2013 las cuentas de correo electrónico del dominio terra.es dejaron de funcionar. QUINTO: De la captura de pantalla proporcionada por MASMOVIL se desprende que el contrato ***ID.2, está vinculado a la línea F.F.F., además de a otras dos líneas móviles y una línea fija con acceso a Internet por ADSL, cuya activación se produce el 31/08/2016 siendo la fecha de baja 29/09/2016. El primer escrito adjunta un fichero de audio con la grabación de la llamada en la que se realiza la contratación. El correo electrónico proporcionado durante la misma es B.B.B.. En la captura de pantalla incluida por MASMOVIL en su último escrito de respuesta se observa que la dirección de correo electrónico vinculada a este contrato es C.C.C.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 SEXTO: El denunciante recibe una copia del contrato ***ID.2, que aporta en su primer escrito de denuncia. Tanto en el propio contrato como en el anexo y el formulario de desistimiento consta como dirección de correo electrónico de contacto C.C.C.. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  11. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4 de la LOPD al regular la Calidad de los datos, establece: “1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido. 2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos. 3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. 4. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16. 5. Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un período superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados.” III El artículo 5.1.
  12. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) define la cancelación como: “Procedimiento en virtud del cual el responsable cesa en el uso de los datos. La C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 cancelación implicará el bloqueo de los datos, consistente en la identificación y reserva de los mismos con el fin de impedir su tratamiento excepto para su puesta a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento y sólo durante el plazo de prescripción de dichas responsabilidades. Transcurrido ese plazo deberá procederse a la supresión de los datos.” IV Establece el art. 4 en sus apartados 3 y 5 de la LOPD que: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” “Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un período superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados. Reglamentariamente se determinará el procedimiento por el que, por excepción, atendidos los valores históricos, estadísticos o científicos de acuerdo con la legislación específica, se decida el mantenimiento íntegro de determinados datos.” En este sentido la Sentencia de 23/09/2011 recaída en el recurso contenciosoadministrativo nº 530/2010 señala en su Fundamento de Derecho III, que (…) Uno de los principios que inspira la legislación sobre tratamiento de los datos de carácter personal, es el de calidad de los datos. Este principio implica, entre otras cosas, que los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y la finalidad para la cual se hubieran recabado -art 4.1 de la LOPD - y que sean exactos y respondan con veracidad a la situación actual del afectado -art 4.3 de la LOPD -. Por lo tanto, si los datos han dejado de ser necesarios para los fines para los cuales fueron recabados o registrados o resultan inexactos, se debe proceder a su cancelación, sin necesidad de solicitud del afectado. Y así se infiere del propio tenor literal de los arts. 4.4 y 4.5 de la LOPD, que utiliza la expresión imperativa " serán cancelados" y sin condicionarla a la existencia de una previa solicitud del afectado. En suma, la norma establece la obligación del responsable del fichero, de proceder de oficio y con la debida diligencia, a cancelar, en su caso, los datos inexactos o que han dejado de ser necesarios para la finalidad del fichero, y sin necesidad de solicitud previa del afectado (…) V En el presente caso, ha resultado probado que la entidad denunciada mantenía los datos del denunciante, sin bloquear y que no actualizó los datos cuando el denunciante facilitó su nueva dirección electrónica, por cuanto formalizado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 telefónicamente un nuevo contrato con dicha entidad, sin embargo MASMOVIL mantuvo los datos no actualizados en el registro del denunciante e incorporó en el contrato en papel la dirección de correo electrónico, que estaba de baja desde el 15/02/2013. En relación a lo expuesto, la obligación prevista en el art. 4.5 LOPD y la conducta prevista en el art. 44.3
  13. c)de la misma norma, consistente en “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave. Se puede afirmar que la entidad denunciada ha cometido la conducta tipifica y antijurídica, siendo tributaria de la imposición de una sanción por infracción a la LOPD. VI El artículo 45 de la LOPD, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” En el presente caso procede apreciar el 45.5.
  29. a)de la LOPD por las siguientes circunstancias del 45.4 de la LOPD.
  30. b)El volumen de los tratamientos efectuados, ya que la infracción se refiere únicamente a la dirección de correo del denunciante.
  31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas, ya que no consta que se hayan producido perjuicios al denunciante sobre todo cuando el contrato solicitado ni siquiera llegó a formalizarse En consecuencia, en el presente caso procede imponer una sanción en el importe de 20.000 € por la infracción grave del artículo 4 apartados 3 y 5 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. con CIF G.G.G., por una infracción del artículo 4 apartados 3 y 5 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. c)de la LOPD, una multa de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MAS MOVIL TELECOM 3.0 S.A.U. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  33. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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