PS-00432-2014

1/9 Procedimiento Nº PS/00432/2014 RESOLUCIÓN: R/01935/2014 En el procedimiento sancionador PS/00432/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 23 de agosto de 2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que a pesar de haber solicitado en el contrato realizado con la compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo el denunciado), sobre una línea fija en mayo de 2013, que sus datos no figuren en guías telefónicas sin embargo los mismos obraban en agosto de 2013 en algunos listines por internet. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información, teniendo conocimiento de los siguientes extremos:

1. a)Con fecha 25 de septiembre de 2013, se obtiene copia impresa del resultado negativo de la consulta realizada en el sitio web http://blancas.paginasamarillas.es sobre los datos del denunciante.
2. b)Con fecha 9 de diciembre de 2013, desde la Inspección de Datos se solicita al denunciante copia del contrato suscrito con el denunciado lo que verifica mediante escrito de fecha de entrada en esta Agencia de 26 de diciembre de 2013. Consta en el contrato de Servicios de Telecomunicaciones Fijas, de 28 de mayo de 2013, aportado por el denunciante, el literal: “Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella”, precedido de una casilla que se encuentra sin marcar.
3. c)Asimismo se solicita al denunciado, con fecha 9 de diciembre de 2013, información relativa al denunciante. La citada entidad informa que el número de teléfono C.C.C. figura a nombre del denunciante desde el 30 de mayo de 2013, que no se ha podido localizar el contrato suscrito por el denunciante y que el 17 de junio de 2013 se envió al SGDA el registro de alta de los datos del denunciante y el 14 de agosto se tramitó la exclusión de guías, por lo que el 19 de agosto de envió al SGDA el registro de baja. Así mismo aporta una relación de los contactos mantenidos con el denunciante constando un contacto el día 14 de agosto de 2013, relativo a la exclusión de guías y no cesión de datos a terceros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9
4. d)Finalmente, se solicita a la CNMC copia de los archivos de totales y actualizaciones enviados por el denunciado al SGDA, entre los meses de mayo de 2013 y septiembre de 2013, correspondientes a D.D.D., en los que estuviese incluido el abonado de la línea número C.C.C.. Con fecha 10 de julio de 2014, se consulta la información facilitada por la CNMC, consistente en los ficheros actualizaciones suministrados por el denunciado a través de SGDA, para servicios de consulta y guías, con referencias ***REF.1, ***REF.2, ***REF.3, ***REF.4, ***REF.5, ***REF.6, ***REF.7, ***REF.8 y ***REF.9. Se comprueba que en el fichero de actualizaciones, de fecha 14/06/2013, ***REF.3, consta el alta de los datos del denunciante. Asimismo se comprueba que se comunicó la exclusión o baja del denunciante en el fichero de actualizaciones de fecha 16/08/2013, ***REF.7. Finalmente se constata que los datos del denunciante no figuran en los otros ficheros facilitados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. TERCERO: En fecha 21 de julio de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 48.3.
5. c)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones comunicando: <<…En relación a la línea telefónica C.C.C., D. A.A.A. C B.B.B. consta de alta desde el 30 de mayo de 2013 (…) Los datos del Sr. A.A.A. estuvieron publicados en Páginas Blancas on line desde el 17 de junio hasta el 14 de agosto de 2013. El 17 de junio de 2013 se envió a SGDA el registro de alta (…) El 14 de agosto de 2013 se tramitó la excusión de guías, por lo que el 19 de agosto de 2013 se envió el registro de baja a SGDA (…) 3.- En este punto debemos indicar que no es posible conocer los hechos por los que no se marcaron los datos del Sr. A.A.A. para la exclusión de guías. Mi representada no puede conocer que pudo ocurrir, si se trató de un error humano o alguna incidencia en los Sistemas (…) Artículo 8 del RD 1398/1993, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora: 1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 2. Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes. En los términos o periodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento (…) Debemos indicar a esa Agencia que, mi representada reconoce que debido a una incidencia (o bien no se marcó correctamente en los Sistemas la exclusión, o bien, pudo haber ocurrido algún fallo en los Sistemas), en el momento del alta de la línea C.C.C. a nombre de A.A.A., no se marcaron los datos para la exclusión de los mismos de los repertorios de abonados. Asimismo, debemos recodar a esa Agencia que mi representada actuó de manera diligente en el momento en que se excluyeron los datos del denunciante cuando el Sr. A.A.A. se puso en contacto con Telefónica de España. Además, habrá que ser tenido en cuenta que mi representada no ha obtenido beneficio ninguno, ni se han caudado daños, los datos del reclamante únicamente estuvieron publicados en repertorios de abonados un periodo inferior a dos meses. Por lo tanto, interesamos de esa Agencia la aplicación del artículo 8 del Real Decreto estableciendo la sanción aplicando la cuantía mínima correspondiente a la infracción del artículo 48.3.
6. c)de la LGT. En este sentido debemos recordar a esa Agencia las resoluciones dictadas en los procedimientos sancionadores (…) Asimismo y en particular, debemos hacer mención a la Resolución dictada en el Procedimiento Sancionador PS/32312013, mediante la cual se impone una sanción de 4.000 euros, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que…>> QUINTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 23 de agosto de 2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando que a pesar de haber solicitado que sus datos no figuren en guías telefónicas, en el contrato realizado sobre una línea fija en mayo de 2013 con el denunciado, sin embargo los mismos obraban en agosto de 2013 en algunos listines por internet. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 Así mismo el denunciado ha remitido copia del contrato de Servicios de Telecomunicaciones Fijas, de 28 de mayo de 2013, en el que consta el literal: “Deseo que mis datos sean incluidos en la guía telefónica y sean accesibles a través de los servicios de información o consulta sobre ella”, precedido de una casilla que se encuentra sin marcar (folios 1 a 16, 51 y 52). SEGUNDO: Con fecha 25 de septiembre de 2013, se obtiene copia impresa del resultado negativo de la consulta realizada en el sitio web http://blancas.paginasamarillas.es sobre los datos del denunciante (folios 19 y 20). TERCERO: El denunciado ha informado que el número de teléfono C.C.C. figura a nombre del denunciante desde el 30 de mayo de 2013, que no se ha podido localizar el contrato suscrito por el denunciante y que el 17 de junio de 2013 se envió al SGDA el registro de alta de los datos del denunciante y el 14 de agosto se tramitó la exclusión de guías, por lo que el 19 de agosto de envió al SGDA el registro de baja (folios 56 a 60). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT). II El artículo 8 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conduce al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre, por ser la norma vigente cuando acontecieron los hechos sobre los que versa la denuncia que examinamos. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”(El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión por vez primera en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
7. k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad a que se produjeran los hechos denunciados, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.G.T. establece en el artículo 48. 3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
8. a)A figurar en las guías de abonados.
9. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
10. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” En este sentido, la Disposición derogatoria única de la L.G.T. advierte que sin C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 perjuicio de las disposiciones transitorias de la Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; y cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. Por esta razón, en virtud del principio de retroactividad in bonam partem o retroactividad de la disposición sancionadora más favorable, debemos optar por aplicar el artículo 48.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, al ser esta norma más beneficiosas para la entidad denunciada que las normas de la Ley 32/2003, que eran las vigentes cuando el denunciado cedió los datos del denunciante al objeto de su publicación en guías. El régimen jurídico introducido por la L.G.T., artículo 48.3.
11. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y, manifestada es oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente caso el denunciante afirma que comunicó al denunciado que no deseaba que sus datos se publicaran en guías y ha aportado copia del contrato suscrito con la entidad denunciada donde consta la voluntad expresa del denunciante de no figurar en guías. Así las cosas, de las circunstancias expuestas se infiere que el denunciante ejerció su derecho a no figurar en las guías cuando contrató, ya que al no marcar la casilla contenida en el contrato, expresó su deseo e hizo uso de su derecho a no figurar en guías, derecho que ya se encontraba reconocido en la Ley 32/2003 al disponer en su artículo 38.6 lo siguiente: “…La elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de los servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” IV La Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.3.
12. c)de la LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
13. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor”. Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
14. d)de la citada LGT. Por ello, es aplicable al presente procedimiento la LGT, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones leves y su plazo de prescripción, en relación con las cuantías previstas para las infracciones graves en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su plazo de prescripción. V El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
15. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
16. b)La repercusión social de las infracciones.
17. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
18. d)El daño causado y su reparación.
19. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
20. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9
21. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” El denunciado invocaba en el escrito de alegaciones frente al acuerdo de inicio, el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción que pudiera corresponderle (artículo 131.3 de la LRJPAC) y solicitaba en la imposición de la sanción por la comisión de la infracción grave que se le imputaba, la aplicación del efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. Ahora bien, en el presente caso procede la aplicación de la LGT como se recoge en el fundamento IV de la presente resolución que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, por lo que no procede la aplicación del artículo alegado, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el citado art. 80 de la LGT. Habida cuenta de que ha quedado acreditado, que el denunciado ha cesado en la actividad infractora, pues los datos del denunciante ya no se publican en la web http://blancas.paginasamarillas.es, y ha reconocido espontáneamente su culpabilidad, por todo ello procede imponer una multa de 4.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 48.3.
22. c)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, una sanción de 4.000 € (cuatro mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 79.d). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es