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PS-00432-2021

1/9  Expediente Nº: PS/00432/2021 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Dña. A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) con fecha 03/02/2021 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra D. B.B.B. con NIF ***NIF.1 (en adelante, la parte reclamada). Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: la reclamante sube y pone a la venta en la app VINTED, bikini incluyendo fotos de ella con la prenda puesta, posteriormente estas fotos aparecen en el sitio web ***URL.1. Documentación relevante aportada por el reclamante: - Capturas de pantalla de los posts publicados en los cuales los usuarios de***URL.1 “***USUARIO.1”, con fecha de 29 de enero de 2021 a las 19:03, y “***USUARIO.2”, con fecha de 29 de enero de 2021 a las 19:10, replican las imágenes publicadas en el portal de venta de ropa añadiendo comentarios inadecuados y vejatorios. SEGUNDO: Con fecha 26/02/2021 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó admitir a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante. TERCERO: La Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la LOPDGDD, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: El 26/02/2021, en el ámbito del procedimiento E/01350/2021 la Agencia Española de Protección de Datos acordó llevar a cabo las presentes actuaciones de investigación con objeto de determinar la autoría de los hechos reclamados. Durante las presentes actuaciones se han investigado a D. C.C.C. (investigado 1); usuario ***USUARIO.1 del sitio web ***URL.1 (D. B.B.B., el reclamado); Usuario ***USUARIO.2 del sitio web ***URL.1(investigado 2) No se encuentra vinculación alguna de estas publicaciones con el investigado 1 a partir de la reclamación presentada en esta Agencia por la reclamante. Realizada solicitud de información a LINK WORLD NETWORK, S.L. (en adelante, LWN) propietaria del sitio web ***URL.1 sobre las direcciones de internet (direcciones IP) utilizadas por los usuarios que publicaron el contenido reclamado, con fecha de 02/04/2021 se recibe en esta Agencia, escrito de contestación informando de IP indicadas en la solicitud, siendo éstas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/9 ***IP.1 usuario ***USUARIO.1 operada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U ***IP.2 usuario ***USUARIO.2 operada por ORANGE ESPAGNE S.A.U Solicitada información a ORANGE sobre el titular de la asignación de la dirección IP indicada más arriba en la fecha en que se produjeron los hechos reclamados, con fecha de 14/06/2021 se recibe en esta Agencia, escrito de respuesta al requerimiento facilitando las asignaciones de esa dirección IP a lo largo del día indicado. No obstante, no se ha podido determinar el titular con certeza ya que esta dirección está asignada mediante tecnologías móviles y durante la hora y minuto exacto en que se publicó la imagen, la IP fue asignada a seis titulares diferentes. Por tanto, no se puede determinar con certeza la autoría de la publicación de una de las imágenes reclamadas. Solicitada información a TELEFÓNICA sobre el titular de la asignación de la dirección IP correspondiente a esta operadora en la fecha en que se produjeron los hechos reclamados, con fecha de 07/05/2021 se recibe en esta Agencia, escrito de respuesta al requerimiento indicando que la dirección IP ***IP.1 desde la que se publicó una de las fotografías señaladas en la reclamación estuvo asignada en el momento de la publicación al investigado que aparece en entidades investigadas como usuario ***USUARIO.1. CUARTO: Con fecha 19/11/2021, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado, por la presunta infracción del artículo 6.1.

  1. a)del RGPD, tipificada en el artículo 83.5.
  2. a)del citado Reglamento, una sanción de 2.000 euros. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, el reclamado al tiempo de la presente resolución no ha presentado escrito de alegaciones, por lo que es de aplicación lo señalado en el artículo 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que en su apartado
  3. f)establece que en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, por lo que se procede a dictar Resolución. SEXTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El 03/02/2021 el reclamante presento escrito ante la Agencia Española de Protección de Datos, manifestando que había subido y puesto a la venta en la app VINTED, un bikini incluyendo fotografías con la prenda puesta, posteriormente estas fotos han aparecido en la web ***URL.1. SEGUNDO: La reclamante ha aportado capturas de pantalla de los posts publicados en los cuales los usuarios de ***URL.1 “***USUARIO.1”, con fecha de 29/01/2021 a las 19:03, y “***USUARIO.2”, con fecha de 29/01/2021 a las 19:10, replican las imágenes publicadas en el portal de venta de ropa VINTED añadiendo comentarios inadecuados y vejatorios. TERCERO: LWN, como empresa prestadora de servicio de foros de internet ***URL.1 y propietaria del sitio web ***URL.1 ha informado el 02/04/2021 en relación con las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/9 direcciones IP utilizadas por los usuarios que publicaron el contenido reclamado, siendo estas: ***IP.1 usuario ***USUARIO.1 operada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U ***IP.2 usuario ***USUARIO.2 operada por ORANGE ESPAGNE S.A.U CUARTO: ORANGE ha informado que no se ha podido determinar con certeza al titular de la IP ya que dicha dirección estuvo asignada mediante tecnologías móviles y durante la hora y minuto exacto en que se publicó la imagen a seis titulares diferentes, no pudiéndose establecer certeza la autoría de la publicación. QUINTO: TELEFÓNICA ha informado sobre el titular de la dirección IP correspondiente en la fecha en que se produjeron los hechos reclamados, señalando que “Consultada el área correspondiente, nos informan de que la dirección IP ***IP.1 concretamente, el día 29 de enero de 2021, se encontraba asignada a la línea ***TELÉFONO.1, cuyo titular es el reclamado, NIF ***NIF.1, con domicilio en ***DIRECCIÓN.1, Barcelona”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en los artículos 47 y 48 de la LOPDGDD, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para iniciar y para resolver este procedimiento. II La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 64 “Acuerdo de iniciación en los procedimientos de naturaleza sancionadora”, dispone: “1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean. 2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos:
  4. a)Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
  5. b)Los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
  6. c)Identificación del instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.
  7. d)Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/9
  8. e)Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56.
  9. f)Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. 3. Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizarse en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que deberá ser notificado a los interesados”. En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que no se han formula-do alegaciones al acuerdo de inicio, procede resolver el procedimiento iniciado. III Los hechos reclamados se materializan en la publicación sin legitimación ni consentimiento de la imagen de la reclamante en la web ***URL.1 acompañadas de comentarios inadecuados; imágenes o fotografías que habían sido publicadas en el portal de venta de ropa Vinted por la reclamante, lo que supone vulneración de la normativa en materia de protección de datos personales. El artículo 58 del RGPD, Poderes, señala: “2. Cada autoridad de control dispondrá de todos los siguientes poderes correctivos indicados a continuación: (…)
  10. i)imponer una multa administrativa con arreglo al artículo 83, además o en lugar de las medidas mencionadas en el presente apartado, según las circunstancias de cada caso particular; (…)” El artículo 6, Licitud del tratamiento, del RGPD establece: “1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:
  11. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;
  12. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/9
  13. c)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;
  14. d)el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;
  15. e)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;
  16. f)el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en la letra
  17. f)del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones. (…)”. Sobre esta cuestión de la licitud del tratamiento, incide asimismo el Considerando 40 del mencionado RGPD, cuando dispone que «Para que el tratamiento sea lícito, los datos personales deben ser tratados con el consentimiento del interesado o sobre alguna otra base legítima establecida conforme a Derecho, ya sea en el presente Reglamento o en virtud de otro Derecho de la Unión o de los Estados miembros a que se refiera el presente Reglamento, incluida la necesidad de cumplir la obligación legal aplicable al responsable del tratamiento o a la necesidad de ejecutar un contrato con el que sea parte el interesado o con objeto de tomar medidas a instancia del interesado con anterioridad a la conclusión de un contrato.» El artículo 4 del RGPD, Definiciones, en su apartado 11, señala que: “11) «consentimiento del interesado»: toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”. También el artículo 6, Tratamiento basado en el consentimiento del afectado, de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), señala que: “1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen. 2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/9 3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual”. Por tanto, existen evidencias de que el tratamiento de datos llevado a cabo por el reclamado con la difusión en la web ***URL.1 de las fotografías de la reclamante acompañadas comentarios insultantes se ha efectuado sin causa legitimadora de las recogidas en el artículo 6.1 del RGPD. IV La infracción que se le atribuye al reclamado se encuentra tipificada en el artículo 83.5
  18. a)del RGPD, que considera que la infracción de “los principios básicos para el tratamiento, incluidas las condiciones para el consentimiento a tenor de los artículos 5, 6, 7 y 9” es sancionable, de acuerdo con el apartado 5 del mencionado artículo 83 del citado Reglamento, “con multas administrativas de 20.000.000€ como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía”. La LOPDGDD en su artículo 71, Infracciones, señala que: “Constituyen infracciones los actos y conductas a las que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 83 del Reglamento (UE) 2016/679, así como las que resulten contrarias a la presente ley orgánica”. Y en su artículo 72, considera a efectos de prescripción, que son: “Infracciones consideradas muy graves: 1. En función de lo que establece el artículo 83.5 del Reglamento (UE) 2016/679 se consideran muy graves y prescribirán a los tres años las infracciones que supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquel y, en particular, las siguientes: (…)
  19. b)El tratamiento de datos personales personales sin que concurra alguna de las condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679. (…)” V A fin de establecer la multa administrativa que procede imponer han de observarse las previsiones contenidas en los artículos 83.1 y 83.2 del RGPD, que señalan: “1. Cada autoridad de control garantizará que la imposición de las multas administrativas con arreglo al presente artículo por las infracciones del presente Reglamento indicadas en los apartados 4, 5 y 6 sean en cada caso individual efectivas, proporcionadas y disuasorias. 2. Las multas administrativas se impondrán, en función de las circunstancias de cada caso individual, a título adicional o sustitutivo de las medidas contempladas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/9 en el artículo 58, apartado 2, letras
  20. a)a
  21. h)y j). Al decidir la imposición de una multa administrativa y su cuantía en cada caso individual se tendrá debidamente en cuenta:
  22. a)la naturaleza, gravedad y duración de la infracción, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate así como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y perjuicios que hayan sufrido;
  23. b)la intencionalidad o negligencia en la infracción;
  24. c)cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados;
  25. d)el grado de responsabilidad del responsable o del encargado del tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan aplicado en virtud de los artículos 25 y 32;
  26. e)toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del tratamiento;
  27. f)el grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción;
  28. g)las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción;
  29. h)la forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción, en particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal caso, en qué medida;
  30. i)cuando las medidas indicadas en el artículo 58, apartado 2, hayan sido ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate en relación con el mismo asunto, el cumplimiento de dichas medidas;
  31. j)la adhesión a códigos de conducta en virtud del artículo 40 o a mecanismos de aprobados con arreglo al artículo 42, y
  32. k)cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa o indirectamente, a través de la infracción. En relación con la letra
  33. k)del artículo 83.2 del RGPD, la LOPDGDD, en su artículo 76, “Sanciones y medidas correctivas”, establece que: “2. De acuerdo a lo previsto en el artículo 83.2.
  34. k)del Reglamento (UE) 2016/679 también podrán tenerse en cuenta:
  35. a)El carácter continuado de la infracción.
  36. b)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos personales.
  37. c)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  38. d)La posibilidad de que la conducta del afectado hubiera podido inducir a la comisión de la infracción.
  39. e)La existencia de un proceso de fusión por absorción posterior a la comisión de la infracción, que no puede imputarse a la entidad absorbente.
  40. f)La afectación a los derechos de los menores.
  41. g)Disponer, cuando no fuere obligatorio, de un delegado de protección de datos.
  42. h)El sometimiento por parte del responsable o encargado, con carácter voluntario, a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, en aquellos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/9 supuestos en los que existan controversias entre aquellos y cualquier interesado.” De acuerdo con los preceptos transcritos, a efectos de fijar el importe de la sanción de multa a imponer en el presente caso por la infracción tipificada en el artículo 83.5 del RGPD de la que se responsabiliza al reclamado, se estiman concurrentes los siguientes factores: Son circunstancias agravantes: La naturaleza, gravedad, duración de la infracción y el alcance del tratamiento llevado a cabo por el reclamado pues no hay que olvidar que este se ha realizado a través de una página web con gran visibilidad por lo que su difusión es mayor. El daño y perjuicio causado a la reclamante al provocar la publicación de las fotografías acompañadas de comentarios insultantes y vejatorios. La actuación de reclamado implica intencionalidad desprendiéndose de la misma la voluntariedad y el propósito de causar daño a la reclamante. Son circunstancias atenuantes: No se tiene constancia que la actividad del infractor se encuentra vinculada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. El reclamado es una persona física. Se ha visto afectada una persona por la conducta infractora. Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a D. B.B.B., con NIF ***NIF.1, por una infracción del artículo 6.1.
  43. a)del RGPD, tipificada en el artículo 83.5.
  44. a)del RGPD, una multa de 2.000 € (dos mil euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una vez que la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.1.
  45. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago voluntario establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  46. a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contenciosoadministrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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