PS-00432-2022

1/45 Expediente N.º: EXP202200418 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) con fecha 3 de diciembre de 2021 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra empresas desconocidas de servicios de videncia. Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: “PRIMERO: Llevamos meses recibiendo a diario, de lunes a domingo, en cualquier horario, llamadas y mensajes telefónicos publicitarios (spam telefónico) en nuestra línea de teléfono móvil ***TELÉFONO.1, que tenemos contratada con la compañía ***COMPAÑÍA.1, desde diferentes números de teléfono fijos y mensajes recibidos sin número con nombres de supuestos videntes (imagino que enviados desde un ordenador). En las llamadas, nada más responder nosotros al teléfono, una locución grabada nos ofrece servicios de videncia; en los sms lo mismo, identificando un número fijo y/o móvil al que debemos llamar si estamos interesados en dichos servicios. Son tantos y tan diferentes los números, que los pueden ver en las pruebas que adjuntamos de pantallazos de nuestro teléfono móvil para identificarlos y que puedan averiguar qué empresa/s es/son porque nosotros no hemos sido capaces. SEGUNDO: En relación a las llamadas, la locución de la empresa no ha utilizado ningún sistema que nos permitiera como consumidores dejar constancia de nuestra oposición a seguir recibiendo sus propuestas comerciales. En tan sólo dos ocasiones de los cientos de veces que nos han escrito mensajes sms, nos han ofrecido la posibilidad de dar de baja ese spam, pero a pesar de haberlo hecho, los sms han seguido llegando. Ambas cuestiones las demostramos con los pantallazos adjuntos. TERCERO: Que nuestro número de teléfono (***TELÉFONO.1), además, figura en la Lista Robinson desde hace años. Adjuntamos pantallazo que lo demuestra. Si necesitasen la prueba de la antigüedad de pertenencia a esta lista, sírvanse a pedirla en nuestro nombre, les autorizamos sin problema para ello. Ya que en la web no pone por ningún lado la fecha en la que nos dimos de alta hace ya años. (…)” El escrito de reclamación incluye seis capturas de pantalla de llamadas entrantes, dos capturas de pantalla de solicitudes de baja en el servicio de SMS y unos pantallazos de la Lista Robinson. Asimismo, junto con la reclamación se aportan dos documentos con las impresiones de pantalla a las que ha hecho referencia anteriormente: En el primero, se visualizan 216 SMS recibidos entre el 03/08/2021 y el 27/10/2021. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/45 En el segundo, se visualizan 26 SMS recibidos entre el 27/10/2021 y noviembre de 2021. SEGUNDO: Con fecha 16 de febrero de 2022, de conformidad con el artículo 65 de la LOPDGDD, se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante. TERCERO: La Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de las funciones asignadas a las autoridades de control en el artículo 57.1 y de los poderes otorgados en el artículo 58.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la LOPDGDD, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, reflejados en el informe de actuaciones previas de investigación de 4 de agosto de 2022: “Fecha de entrada de la reclamación: 3 de diciembre de 2021 Reclamante: A.A.A. Reclamado: (…)(…)…, LÍNEAS LLAMANTES ***TELÉFONO.2, ***TELÉFONO.3, ***TELÉFONO.4, ***TELÉFONO.5, ***TELÉFONO.2 Y ***TELÉFONO.6 y RIANLU EUROPA S.L. Hechos según manifestaciones de la parte reclamante: (…) Aporta impresión de pantalla en la que se visualizan 6 líneas inscritas en el servicio, entre ellas, la línea receptora. En los antecedentes también aportaba impresiones de pantalla de la inscripción en la Lista Robinson, por lo tanto, consta una antigüedad superior a un año. Respecto a las llamadas (…). Aporta 6 capturas de pantalla del registro de llamadas entrantes, en las que se puede visualizar la recepción de 6 llamadas (…) procedentes de distintas líneas de Madrid y Barcelona. LÍNEAS LLAMANTES: ***TELÉFONO.2, ***TELÉFONO.3, ***TELÉFONO.4, ***TELÉFONO.5, ***TELÉFONO.2 y ***TELÉFONO.6. No se visualiza la fecha, pero sí las horas de recepción: 16:05, 14:08, 19:42, 19:35, 14:13 y 15:19, respectivamente. (…) Respecto a los SMS, manifiesta que todos incluyen un número fijo y/o móvil al que se puede llamar si existe interés en dichos servicios. Solo en dos SMS recibidos han ofrecido la posibilidad de dar de baja el spam, pero a pesar de haberlo hecho, continúa recibiendo SMS. Aporta dos capturas de pantalla en las que se visualiza un mensaje de confirmación de la baja de servicios SMS. Aporta dos impresiones de pantalla [el inspector hace referencia a los documentos “FOTOS SMS VIDENTES” y “FOTOS SMS VIDENTES 2” con capturas de pantalla de mensajes SMS que acompañan a la reclamación]. En la primera se visualizan 216 SMS recibidos (…) En la segunda se visualizan 26 SMS recibidos (…) La mayoría se identifican con un nombre de mujer. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/45 En varios SMS, además de la línea fija y la línea móvil de tarifación especial (806...), se aprecian enlaces a sitios web, pero todos estos sitios carecen de política de privacidad o forma de contacto que no sea telefónica o a través de formularios: (…)(…)… ***URL.1 (este sitio web aporta una dirección física de una tienda: TIENDA ESOTERICA ROMAN ***DIECCIÓN.1), pero se presume que puede ser ficticia. ENTIDADES INVESTIGADAS Durante las presentes actuaciones se han investigado las siguientes entidades: RIANLU EUROPA S.L. con NIF B86235256 con domicilio en C/ CALDAS DE REYES, 8 - BJ IZ - 28925 ALCORCÓN (MADRID) (en adelante, la parte reclamada o RIANLU). RESULTADO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN Se ha verificado que los operadores de los números llamantes son los que se listan a continuación: ***TELÉFONO.6 ORANGE ESPAGNE, S.A. UNIPERSONAL ***TELÉFONO.7 PREMIUM NUMBERS, S.L. ***TELÉFONO.8 Premium Numbers S.L. ***TELÉFONO.3 ORANGE ESPAGNE, S.A. UNIPERSONAL ***TELÉFONO.9 ORANGE ESPAGNE, S.A. UNIPERSONAL ***TELÉFONO.10 Premium Numbers S.L. ***TELÉFONO.11 ORANGE ESPAGNE, S.A. UNIPERSONAL ***TELÉFONO.12 ORANGE ESPAGNE, S.A. UNIPERSONAL ***TELÉFONO.13 Premium Numbers S.L. Los representantes de Orange Espagne indican que las líneas ***TELÉFONO.6, ***TELÉFONO.3, ***TELÉFONO.9, ***TELÉFONO.11 y ***TELÉFONO.12 son titularidad de la mercantil PREMIUM NUMBERS, S.L., Los representantes de Premium Numbers informan que las líneas ***TELÉFONO.7, ***TELÉFONO.8, ***TELÉFONO.10 y ***TELÉFONO.13 estaban asociadas a Rianlu Europa SL con CIF: B86235256. Se ha requerido información a RIANLU EUROPA S.L. en el domicilio en C/ CALDAS DE REYES, 8 - BJ IZ - 28925 ALCORCÓN (MADRID) facilitando la siguiente información:  Los representantes de Rianlu Europa aportan copia del objeto social de la entidad en el que se observa “la prestación de servicios relacionados con el esoterismo, adivinación y videncia” entre otros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/45      Manifestando en relación a esta actividad que no tienen ningún tercero que realice por su cuenta servicios de videncia, tarot o similares, sus clientes llaman directamente a la centralita, derivándose al personal de la entidad. Para realizar publicidad telefónica, únicamente vía SMS, han suscrito contrato con la Empresa PREMIUM NUMBERS MOVIL, S.L., La entidad no realiza ningún tratamiento de datos personales con respecto de los clientes, la operativa que siguen se resume en recibir su llamada (obviamente siempre llama el cliente y no la Empresa), el número se queda reflejado en el sistema, y la única información que se recaba es su nombre de pila, en muchos casos nos contestan con apodos tales como “libra”, “cáncer”, etc., nunca facilitan ni su nombre completo ni dato personal alguno. La lista de teléfonos objeto de la campaña publicitaria por SMS es obtenida por su propio sistema, exclusivamente de personas que han realizado más de una llamada en meses anteriores, no interviniendo nunca ninguna otra empresa ni tercero contratado. Manifiestan que la lista de teléfonos objeto de la campaña no puede ser filtrada con la lista Robinsón, pues solo se conoce el número y éste no se encuentra relacionado en la misma. Aquellos teléfonos que no han respondido, se archivan en la documentación legal a efectos contables y tributarios. En caso de recibir alguna baja en los mensajes SMS, proceden a realizar la petición del cliente y segregarlo en los nuevos envíos. Con respecto a las llamadas telefónicas, no hay proceso de baja baja ya que siempre es el propio cliente quien nos requiere sus servicios. (…) La entidad no ha llamado al número ***TELÉFONO.1, pero sí constan múltiples llamadas entrantes procedentes de este número solicitando sus servicios. Aportan una relación de 49 llamadas efectuadas por el teléfono de los reclamantes: ***TELÉFONO.1 entre enero 2021 a junio 2022. En relación a las acciones comerciales Adjuntan relación de 30 mensajes SMS enviados a dicho número entre las fechas 29/04/2022 y el 24/05/2021. Del análisis de esta información se desprende que la primera llamada se realizó por parte de los reclamantes el 08/01/2021 y el primer mensaje de publicidad por SMS se envió el 24/05/2021 CONCLUSIONES      La entidad RIANLU EUROPA no ha realizado llamadas al teléfono de los reclamantes, su negocio es recibir llamadas entrantes para ofrecer servicios de esoterismo, adivinación y videncia. Sin embargo sí han realizado múltiples acciones comerciales por SMS. Los denunciantes han llamado en múltiples ocasiones a la entidad para solicitar sus servicios de videncia. Según la información facilitada por la entidad la fecha de la primera llamada es 08/01/2021 y el primer mensaje de publicidad por SMS se envió el 24/05/2021. Del análisis del texto de los mensajes SMS aportados por la entidad se desprende que no ofrecen ningún medio para darse de baja.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/45 CUARTO: Mediante Acuerdo de fecha 21 de octubre de 2022, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada en el Artículo 38.3.

1. c)de la LSSI, pudiendo ser sancionada con multa de con 30.010 € (treinta mil diez euros), de acuerdo con el artículo 39.1
2. b)de la LSSI. QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), la parte reclamada presentó el 8 de noviembre de 2022 escrito de alegaciones en el que, en síntesis, manifestaba lo siguiente: 1. RIANLU no realiza, con respecto de sus clientes, ningún tratamiento de datos personales: En el escrito de alegaciones se incluye un resumen de la operativa seguida: 1. Recepción de la llamada (siempre llama el cliente). El número queda reflejado en el sistema de RIANLU. 2. Según afirma RIANLU, la única información que facilita el cliente y que se recaba es su nombre de pila, que en ocasiones son apodos, tales como “libra”, “cáncer”, etc. Destaca que nunca les facilitan ni su nombre completo, ni dato personal alguno. Consideran que tienen la limitación de aplicar el principio de la obtención del consentimiento expreso, libre, específico, informado e inequívoco. El RGPD establece que los principios del artículo 5 del RGPD deben aplicarse solo a la información relativa a una persona física identificada o identificable. Con la información de la que disponen, según expone RIANLU, los datos son anónimos y no pueden utilizarse para identificar a una persona física. La parte reclamada descarta su calificación como datos personales. Afirman que en su operativa es imposible manejar dato personal alguno consentido. En relación con el número de teléfono, RIANLU se atiene a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2008 en la que se determina que si el número de teléfono móvil no va acompañado de otro tipo de información que identifique o pueda permitir identificar al titular del mismo sin tener que emplear esfuerzos desproporcionados, no nos encontramos ante un dato de carácter personal que define el RGPD. 2.Importancia que tiene el secreto profesional en la actividad desarrollada por RIANLU RIANLU entiende que su actividad se encuentra regulada en el título II del Código Civil (artículo 1254 y siguientes). Resaltan que el contrato se perfecciona de forma verbal y contempla la voluntad de las partes en cuanto al consentimiento, objeto y causa que lo inspiran. A continuación, indican que el contrato de prestación de servicios es verbal. Mediante el mismo una persona se obliga a prestar un servicio profesional especializado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/45 mediante retribución durante un periodo de tiempo determinado. Afirma que son contratos válidos pues tienen consentimiento, objeto cierto y obligación, según el artículo 1261 del CC. En su opinión, en su caso hay determinadas particularidades (todas las profesionales que trabajan con RIANLU cumplen sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social como profesionales independientes). Destacan que, a pesar de las críticas diarias que reciben, multitud de personas requieren sus servicios por problemas de salud, sentimentales o económicos. Llaman la atención sobre el hecho de que en todas las consultas impera el secreto profesional con unas normas básicas y un código de ética moral, que asegura al cliente que puede hablar sobre su vida personal con seguridad y sin temor de sufrir algún tipo de repercusión, difamación o exposición. Según RIANLU, su principal norma es el secreto profesional, tratando de proteger el buen nombre y la intimidad de sus clientes. Consideran que el secreto profesional es una obligación de confidencialidad, impuesta por contrato entre la empresa y la profesional de videncia. Destacan la necesidad de que exista una absoluta confianza entre el cliente y la vidente, respetando así la intimidad del primero. En su opinión, el secreto profesional nace de una relación en la que una persona confía un gran problema a otra (confidente), que recibe esa información, con la obligación de guardarla y no comunicarla a ninguna otra persona. 3.Cumplimiento de la LSSI: Indican que en la página web del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital se aclara qué sujetos están sujetos a la LSSI. Consideran que no les resulta de aplicación dicha norma, ya que no realiza actividades económicas por internet, ni prestan servicios telemáticos o servicios de telecomunicaciones. Simplemente reciben llamadas telefónicas de personas mayores de edad. Estiman que su actividad no representa una actividad económica según la LSSI, ya que no hay comercio electrónico, ni ingresos directos o indirectos por vía electrónica. En cuanto al artículo 21 de la LSSI, RIANLU indica que las comunicaciones son conversaciones telefónicas en las que no recogen consentimiento expreso. Afirman que la relación contractual con sus clientes es previa y ha sido lícita la comunicación (es el cliente quien contrata previamente con ellos). 4.Otras alegaciones destinadas a la anulación del procedimiento sancionador o, subsidiariamente, solicitando un apercibimiento en lugar de la imposición de una multa administrativa. RIANLU destaca que para subsanar los errores que hayan podido cometer se han inscrito en la Lista Robinson y están efectuando un filtrado completo de las solicitudes que reciban. Aportan el tipo de mensaje que envían a sus clientes. En el mismo figura una página web donde solicitar la baja. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/45 Destacan que han eliminado todos los formularios de contacto de sus páginas web, dejando únicamente el teléfono y un mensaje en el que se incluye una casilla que hay que marcar en el caso de autorizar el envío de SMS para recibir promociones. Indican que una de las novedades legislativas de la Ley General de Telecomunicaciones, que afecta a la LSSI, es la facultad prevista en el artículo 39 bis punto 2 que permite a los órganos con potestad sancionadora apercibir al sujeto responsable de la infracción con el fin de que adopte las medidas correctoras necesarias antes de la apertura del procedimiento sancionador. Dicha posibilidad facilita la regularización de situaciones anómalas por parte del prestador sin causarle perjuicio económico. Invocan las recomendaciones de la Unión Europea en los comentarios sobre el RGPD destacando que “el texto de la Directiva invita a elaborar una política que combine una interpretación lata del concepto de datos personales y un equilibrio apropiado en la aplicación de sus normas”. Concluyen cuestionando la intención que ha tenido la denunciante cuando, tras su denuncia ante la AEPD, ha realizado numerosas llamadas a sus teléfonos, volviendo a requerir sus servicios. QUINTO: Con fecha 23 de mayo de 2023 se formuló propuesta de resolución, proponiendo: “Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a RIANLU EUROPA S.L. con NIF B86235256, con multa de 30.010,00 € (treinta mil diez euros) por la infracción del Artículo 21 de la LSSI, tipificada en el Artículo 38.3.
3. c)de la LSSI.” SEXTO: Notificada la propuesta de resolución conforme a las normas establecidas en la LPACAP, la parte reclamada presentó escrito de alegaciones a la propuesta de resolución el 6 de junio de 2023, en el que, en síntesis, manifestaba que: 1. La causa del envío de mensajes SMS a la reclamante fueron las nuevas y reiteradas llamadas efectuadas desde dicho número de teléfono a RIANLU. RIANLU afirma que el envío por su parte de acciones comerciales por SMS al número de teléfono de la reclamante ha venido motivado por el hecho de haberse producido nuevas y reiteradas llamadas desde dicho número de teléfono a RIANLU solicitando sus servicios. Rechazan la conclusión a la que llega el Instructor respecto a que el texto de los mensajes SMS aportados por RIANLU se concluye que no se ofrecía ningún medio para darse de baja, circunstancia que en un principio era así, pero que se modificó tan pronto como RIANLU tuvo conocimiento de la primera información ofrecida por la administración, momento en el que dicha empresa procedió a modificar tal circunstancia introduciendo en los mensajes SMS la posibilidad de darse de baja de dicha publicidad. RIANLU niega que el envío de mensajes SMS a la reclamante se haya producido de forma aleatoria, indiscriminada o masiva. Dicho envío trae causa de las previas llamadas desde número telefónico de la reclamante, bien por ella misma o bien por personas de su entorno, que tienen acceso al teléfono móvil llamante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/45 Cuando el Instructor determina en el hecho probado VI que en los 242 mensajes SMS aportados por la reclamante junto con la reclamación no se ofrece un medio que permita darse de baja de dichos servicios, RIANLU considera que se obvia el hecho determinante de que los mismos se accionan por las llamadas previas de cliente solicitando los servicios de RIANLU y haciendo uso de los mismos. RIANLU destaca que, si bien los SMS no ofrecían “ab initio” la posibilidad de darse de baja del servicio, era porque se trataba de acciones comerciales dirigidas a quien previamente contrataba con dicha empresa y que procedieron de forma inmediata a su inclusión, tan pronto como se facilitó información de la AEPD, fecha a partir de la cual RIANLU comenzó a dar dicha posibilidad. Asimismo, dicha empresa resalta que si la reclamante siguió recibiendo mensajes SMS fue única y exclusivamente motivado por las nuevas y reiteradas llamadas que se produjeron desde ese número, bien por parte de la reclamante o por personas de su entorno, que producían, de forma automática, la activación de la acción comercial y era el motivo de continuar recibiendo mensajes SMS. RIANLU resalta la incoherencia que supone que la reclamante solicitase la baja de servicios y en paralelo realizase nuevas llamadas a RIANLU solicitando servicios de videncia y tarot. Destacando que, o bien hay una intención torticera o perniciosa por parte de la reclamante, o bien son otras personas de su entorno con posibilidad de acceso a dicho teléfono las que lo están utilizado, interesando reiteradamente los servicios de RIANLU. La parte reclamada afirma que cumple escrupulosamente lo dispuesto en el artículo 21.2 de la LSSI, ya que únicamente envían mensajes SMS las personas que, desconociendo su identidad, previamente han llamado solicitando sus servicios, como ocurre con el teléfono de la reclamante. Vuelve a reiterar que los mensajes SMS recibidos por la reclamante han tenido siempre y en todo caso con carácter previo, una llamada desde dicho teléfono solicitando los servicios, bien por ella o por otra persona. Aportan el listado completo de todas las llamadas entrantes en el sistema de RIANLU, realizadas desde el número de la reclamante. Afirman que las llamadas realizadas se realizaron interesándose por sus servicios y haciendo uso de los mismos, pero nunca para interesar la baja. 2. No resulta de aplicación la LSSI a la actividad realizada por RIANLU. La parte reclamada manifiesta su total disconformidad con la aplicación de la LSSI a este caso, entendiendo que se fuerza la aplicación de dicha norma con una finalidad meramente confiscatoria. En opinión de RIANLU no resulta de aplicación la LSSI, ya que dicha empresa:      No practica comercio electrónico. No obtiene ingresos directos ni indirectos por vía electrónica. No realiza actividades económicas por internet. No presta servicios de telecomunicaciones. No envía comunicaciones comerciales con carácter aleatorio e indiscriminado de forma masiva. RIANLU únicamente envía mensajes SMS a aquellos clientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/45 que previamente han llamado a sus teléfonos contratando servicios de videncia, tarot, etc… RIANLU afirma que no existe ningún precepto en la LSSI que defina que dicha empresa, en virtud de su objeto social y por la actividad que desarrolla, sea sujeto de aplicación de dicha ley. La parte reclamada destaca que su actividad se encuentra regulada en el título II del Código Civil (artículos 1254 y siguientes). Se pacta la prestación de un servicio o el desarrollo de un trabajo por una de las partes a favor de otra, en base a los conocimientos o experiencia de dicha persona. Se recibe una prestación como remuneración según los términos pactados en el contrato. El contrato se perfecciona de forma verbal y contempla la voluntad de las partes en cuanto al consentimiento, al objeto y a la causa. Asimismo, la parte reclamada indica que todas sus profesionales (videntes) cumplen con sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social como profesionales independientes. RIANLU vuelve a insistir en que a pesar de que su actividad es criticada y vilipendiada a diario, son multitud las personas que requieren sus servicios por problemas de salud, sentimentales o económicos. Asimismo, vuelve a destacar que en todas las consultas impera el secreto profesional con unas normas básicas y un código de ética moral. RIANLU resalta que el número de teléfono que figure en la reclamación pudiera estar contratado por una mercantil y no por una persona física, circunstancia que sería un motivo más para excluir la sanción pretendida, al quedar excepcionada en la aplicación de la LSSI. 3. Falta de aplicación, a la hora de tipificar y graduar la sanción, de lo previsto en los artículos 38, 39 bis, 39 ter y 40 de la LSSI. En cuanto al contenido del artículo 38 de la LSSI, RIANLU considera que, en caso de entender que se ha cometido una infracción, la misma sería leve. Considera aplicable el artículo 39 bis de la LSSI de acuerdo con los supuestos previstos en las letras a),
4. b)y c). Vuelve a insistir en la aplicación del artículo 39 ter de la LSSI, que regula el apercibimiento. Hace referencia al contenido del artículo 40 de la LSSI. Concluye que la infracción debería tipificarse como leve por los siguientes motivos:     No ha existido en ningún momento intencionalidad de incumplir la LSSI, ya que RIANLU entendía que no era de aplicación en su caso. Tan pronto como obtuvo la información de la AEPD, procedieron a la subsanación. No ha habido reincidencia. No han existido perjuicios cuantiosos, que tampoco han sido valorados ni considerados en el expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/45   Tampoco han existido beneficios cuantiosos y la facturación a la reclamante no ha sido elevada, resalta que tampoco esta circunstancia ha sido tenida en consideración en el expediente. La AEPD no cumplió con su obligación de apercibir con carácter previo. RIANLU concluye sus alegaciones solicitando que se acuerde la práctica de prueba consistente en: “- Requerir a la reclamante la acreditación del titular del número telefónico ***TELÉFONO.1 desde el que se venían realizando las llamadas así como la identidad de las personas que tienen o tenían acceso a dicho teléfono y que acredite la compañía telefónica a la que pertenece dicho número o estuvo contratado durante el periodo en el que las partes se vincularon, es decir, desde la primera llamada el día 02/01/2022 hasta la última el día 22/01/2023. - Una vez acreditado dicha circunstancia, se remita requerimiento a la compañía resultante para que aporte al expediente las llamadas realizadas desde dicho número telefónico (***TELÉFONO.1) a los números de RIANLU, S.L.: ***TELÉFONO.14, ***TELÉFONO.15 Y ***TELÉFONO.16, durante el periodo indicado (02/01/2022 a 22/01/2023).” A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes, HECHOS PROBADOS PRIMERO: En el objeto social de RIANLU EUROPA S.L. figura: “La prestación de servicios relacionados con el esoterismo, adivinación y videncia.” SEGUNDO: RIANLU afirma en su escrito de fecha 22 de junio de 2022 dirigido a la AEPD: “No tenemos ningún tercero que realice por nuestra cuenta servicios de videncia, tarot o similares, pues nuestros clientes llaman directamente a nuestra centralita, derivándose a nuestro personal. Para realizar publicidad telefónica, únicamente vía SMS, tenemos suscrito contrato con la Empresa PREMIUM NUMBERS MOVIL, S.L.” “La lista de teléfonos objeto de la campaña es obtenida por nuestro propio sistema, exclusivamente de personas que han realizado más de una llamada en meses anteriores, no interviniendo nunca ninguna otra empresa ni tercero contratado.” TERCERO: RIANLU en su escrito de 22 de junio de 2022 ha remitido una relación de mensajes SMS enviados a la reclamante promocionando servicios de videncia, en los que no figuraba ningún mecanismo que permitiera darse de baja de dicha publicidad: Nº 1 Remitente XXXXXX C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Fecha y hora 24/05/2021 10:27 Texto del SMS clarividente julia es un gran médium, nueva en el equipo promocion solo con julia para www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/45 que la conozcas 15 minutos son 4 euros XXXXXX 2 XXXXXX 28/05/2021 11:18 Soy Médium profesional con mas de 20 años consultas economicas 7 E unos 20 min en el ***TELÉFONO.7 tengo mi gabinete formado por mi en el XXXXXX 3 XXXXXX 27/06/2021 16:10 SOY LA MEDIUM CECILIA VIDENTE SIN CARTAS HOY MIS CONSULTAS SON A MITAD DE PRECIO 50% 9 EUROS 22 MINUTOS 20 EUROS 40 MINUTOS XXXXXX Y ***TELÉFONO.10 4 XXXXXX 05/07/2021 14:05 MEDIUM CLARIVIDENTE SENSORIAL consulta economica 7 EUROS CONSULTA CARTAS CON VIDENCIA SENSORIAL ***TELÉFONO.7 MI EQUIPO PROFESIONAL XXXXXX 5 XXXXXX 30/07/2021 19:46 vidente natural visualizo todo sin que me digas nada realizo consultas en persona y x teléfono no tengo 806 solo mi fijo ***TELÉFONO.10 22 min x 9e 40 min x 20e 6 XXXXXX 05/08/2021 15:16 SOY VIDENTE ESPAÑOLA PASO CONSULTA EN GRANÄ Y TAMBIEN POR TLF 7 EUROS X 20 MINUTICOS VIDENTE COMO LAS DE ANTES TENGO GRACIA EN LAS MANOS ***TELÉFONO.8 7 XXXXXX 21/08/2021 19:30 vidente española solo atiendo yo y mi compañera Nina hoy estaré hasta las 11 de la noche 7 euros 20 minutos ***TELÉFONO.8 8 XXXXXX 22/08/2021 13:49 VIDENTE PARTICULAR ME LLAMO LORENA NO TE VOY A DECIR QUE SOY LA MEJOR VIDENTE QUIERO DEMOSTRASTELO CON MI VIDENCIA TE SORPRENDERE ***TELÉFONO.10 9 XXXXXX 26/08/2021 13:09 ALTO NIVEL DE VIDENCIA SOY PROFESIONAL DE MAS DE 30 AÑOS USO CARTA Y PENDULO 22 min ----9E 35 min---20E ***TELÉFONO.10 10 ***TELÉFONO.7 14/09/2021 19:42 COSULTA COMPLETA ECONOMICA 7 EUROS CONSULTAS CON VIDENCIA Y CARTAS VIDENTE PROFESIONAL ***TELÉFONO.7 11 17/09/2021 18:54 HOLA SOY IRMA CLARIVIDENTE ESPAÑOLA SIN GABINETE ACIERTOS 100 X 100 7 EUROS X 20 MINUTOS ***TELÉFONO.8 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/45 ***TELÉFONO.8 12 ***TELÉFONO.1 0 24/09/2021 22:54 hola buenas noches, le dejo mi telefono personal ***TELÉFONO.10 por si necesitas hacer un cosulta de videncia, estare toda la noche tarifas: 20 eu 35 min 9 eu 22 min 13 XXXXXX 14/10/2021 20:31 consulta de videncia con la señora manuela estoy hasta las 12 de la noche consulta completa 7 euros ***TELÉFONO.7 14 XXXXXX 22/10/2021 17:20 NUEVA EN EL EQUIPO QUIEN LA CONSULTA SE SORPRENDE si quieres una consulta con una verdadera medium llama al ***TELÉFONO.8 son 7 euros x 20 minutos 15 XXXXXX 29/10/2021 12:55 si necesitas una vidente de verdad llamame, atiendo personalmente ni gabinetes ni cosas raras solo tengo mi telefono fijo ***TELÉFONO.10 estoy de 12 a 9 solo 9 eur 16 XXXXXX 14/11/2021 21:20 SOMOS DOS VIDENTES CON MEDIUNIDAD PROFESIONALES DE LA VIDENCIA SAMUEL Y YOLANDA ECONOMICOS 7 euros y la consulta dura 20 minutos ***TELÉFONO.8 tlf fijo de granada 17 XXXXXX 17/11/2021 15:10 consultas de videncia real 22 min ----9E 35 min----20E solo yo te dire la verdad ***TELÉFONO.10 18 XXXXXX 18/11/2021 15:24 VIDENTE DE NACIMIENTOS OFERTA DE FRIDAY 21 TODAS MIS CONSULTAS SON A 7 EUROS LLAMA Y HABLA DIRECTAMENTE CONMIGO ***TELÉFONO.7 19 XXXXXX 06/12/2021 18:35 VIDENCIA SIN CARTAS CONSULTAS MUY ECONOMICAS ALTO NIVEL EN VIDENCIA Y MEDIUNIDAD ATIENDO DESDE MI CASA EN PERSONA O TELEFONICA EN EL ***TELÉFONO.10 20 XXXXXX 08/12/2021 14:59 COSULTA COMPLETA ECONOMICA 7 EUROS CONSULTAS CON VIDENCIA Y CARTAS VIDENTE PROFESIONAL ***TELÉFONO.7 21 XXXXXX 16/12/2021 18:06 NUEVA EN EL EQUIPO QUIEN LA CONSULTA SE SORPRENDE si quieres una consulta con una verdadera medium llama al ***TELÉFONO.8 son 7 euros x 20 minutos 22 XXXXXX 08/01/2022 14:04 vidente natural visualizo todo sin que me digas nada realizo consultas en persona y x C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/45 teléfono no tengo 806 solo mi fijo ***TELÉFONO.10 22 min x 9e 40 min x 20e 23 XXXXXX 12/01/2022 17:12 NUEVA EN EL EQUIPO QUIEN LA CONSULTA SE SORPRENDE si quieres una consulta con una verdadera medium llama al ***TELÉFONO.8 son 7 euros x 20 minutos 24 XXXXXX 23/01/2022 17:04 vidente natural visualizo todo sin que me digas nada realizo consultas en persona y x teléfono no tengo 806 solo mi fijo ***TELÉFONO.10 22 min x 9e 35 min x 20e 25 XXXXXX 17/02/2022 18:13 Nueva compañera CLARIVIDENTE ESPAÑOLA SIN GABINETE ACIERTOS 100 X 100 7 EUROS X 20 MINUTOS ***TELÉFONO.8 26 XXXXXX 14/03/2022 20:48 CLARIVIDENTE ESPAÑOLA SIN GABINETE ACIERTOS 100 X 100 7 EUROS X 20 MINUTOS ***TELÉFONO.8 27 XXXXXX 08/04/2022 18:07 CLARIVIDENTE ESPAÑOLA SIN GABINETE ACIERTOS 100 X 100 7 EUROS X 20 MINUTOS ***TELÉFONO.8 28 XXXXXX 11/04/2022 22:13 vidente natural visualizo todo sin que me digas nada realizo consultas en persona y x teléfono no tengo 806 solo mi fijo XXXXXX 22 min x 9e 35 min x 20e 29 XXXXXX 25/04/2022 18:41 COSULTA COMPLETA ECONOMICA 7 EUROS CONSULTAS CON VIDENCIA Y CARTAS VIDENTE PROFESIONAL ***TELÉFONO.7 806533504 30 XXXXXX 29/04/2022 16:20 Nueva compañera CLARIVIDENTE ESPAÑOLA SIN GABINETE ACIERTOS 100 X 100 7 EUROS X 20 MINUTOS ***TELÉFONO.8 CUARTO: Los mensajes reflejados en la tabla anterior identificados con los números 6, 7, 8, 9, 10, 11 12, 13, 14, 15 figuran tanto en la relación de mensajes que reconoce haber remitido RIANLU a la reclamante, como en las capturas de pantalla aportadas por la reclamante junto con su reclamación. QUINTO: Esta Agencia ha obtenido evidencias de que la relación de mensajes enviada por RIANLU en su escrito de 22 de junio de 2022, reproducida en el hecho probado tercero no está completa. Al observar el texto de los mensajes reproducidos en la relación aportada por RIANLU, se aprecia que los números de teléfono que figuran en los SMS se repiten. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/45 Utilizando dichos números y los que aparecen en la contestación de ORANGE de 29 de marzo de 2022 al requerimiento que en su día formuló el inspector, se ha realizado una búsqueda de números de teléfono en los mensajes SMS de las capturas de pantalla que acompañaban a la reclamación y se ha podido comprobar que RIANLU envió a la reclamante más mensajes de los 30 que figuran en el listado enviado el 22 de junio de 2022. El resultado de dicha búsqueda se refleja en la siguiente tabla: Nº Remitente 1 XXXXXX Fecha y hora Texto del SMS Lunes, 9 de XXXXXX agosto 15:48 Número coincidente: 806408585 2 TELÉFONO.6 Sábado, 14 de (…) agosto 14:16 Número coincidente: ***TELÉFONO.6 3 XXXXXX Lunes, 16 de agosto 21:04 (…) 4 XXXXXX (…) 5 XXXXXX Sábado, 21 de agosto 13:41 Miércoles, 25 de agosto 21:03 Jueves, 2 de septiembre 20:19 Miércoles, 15 de septiembre 14:51 Sábado, 18 de septiembre 20:03 Lunes, 20 de septiembre 18:10 Sábado, 25 de septiembre 14:22 Viernes, 8 de octubre 13:10 lunes, 11 de octubre 13:08 Miércoles, 13 de octubre 12:13 (…) 6 XXXXXX 7 XXXXXX 8 ***TELÉFONO.3 9 XXXXXX 10 ***TELÉFONO.1 1 11 XXXXXX 12 XXXXXX 13 XXXXXX C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Número coincidente: ***TELÉFONO.6 (…) (…) Número coincidente: ***TELÉFONO.6 (…) (…) (…) Número coincidente: ***TELÉFONO.11 (…) (…) Número coincidente: ***TELÉFONO.3 www.aepd.es sedeagpd.gob.es 15/45 14 XXXXXX 15 XXXXXX 16 XXXXXX 17 XXXXXX 18 XXXXXX 19 Desconocido Miércoles, 13 de octubre 15:54 Jueves, 14 de octubre, 14:40 Sábado, 23 de octubre 19:22 Lunes, 25 de octubre 13:38 Sábado, 21:04 Anteayer, 19:22 (…) (…) (…) (…) (…) (…) Esta Agencia entiende que el número de mensajes sería al menos de 49 (los 30 que figuran en el listado aportado por RIANLU (hecho probado tercero), y los 19 incluidos en la tabla anterior). La búsqueda realizada se ha llevado a cabo partiendo de un número acotado de números (los que figuraban como números a los que se instaba a llamar en el listado de 30 mensajes aportados por RIANLU y los que aparecían como de titularidad de Premium Numbers en la contestación de ORANGE de 29 de marzo de 2022 a un requerimiento del inspector). No se han realizado búsquedas partiendo del resto de números que figuraban en las 242 capturas de pantalla presentadas junto con la reclamación. SEXTO: En los 242 mensajes SMS aportados por la reclamante junto con la reclamación no se ofrece un medio que permita darse de baja de dichos envíos. No se ofrece al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito en cada uno de los SMS. SÉPTIMO: La reclamante ha aportado dos capturas de pantalla de solicitudes de baja de servicios SMS: Primera captura de pantalla: No refleja la fecha, pero sí indica la hora (10:42) Figura el siguiente texto: “EL NÚMERO DE TELÉFONO ***TELÉFONO.1 HA SIDO DADO DE BAJA DE LOS SERVICIOS DE SMS CORRECTAMENTE BAJA DE SERVICIOS SMS Rellena el siguiente formulario para no se seguir recibiendo más SMS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 16/45 País España (+34) Teléfono ***TELÉFONO.1 Comentarios Ayúdanos a mejorar el servicio y cuéntanos por qué no quieres recibir más SMS XXXXXX Segunda captura de pantalla: No refleja la fecha, pero sí indica la hora (10:20) Figura el siguiente texto: “Baja de Servicios SMS Rellena el siguiente formulario para dejar de recibir SMS Solicitud recibida En breve lo gestionaremos XXXXXX La reclamante afirma: “En tan sólo dos ocasiones de los cientos de veces que nos han escrito mensajes sms, nos han ofrecido la posibilidad de dar de baja ese spam, pero a pesar de haberlo hecho, los sms han seguido llegando. Ambas cuestiones las demuestramos con los pantallazos adjuntos.” OCTAVO: En su escrito de 22 de junio de 2022 RIANLU afirmaba: “Caso de recibir alguna baja en los mensajes SMS, procedemos a realizar la petición del cliente y segregarlo en los nuevos envíos. Con respecto a las llamadas telefónica, no podemos hacer nada para la baja, pues es el propio cliente, mayor de edad, quien nos requiere nuestros servicios.” En los dos casos reflejados en el hecho probado séptimo las peticiones de baja no habrían sido atendidas y RIANLU no habría segregado el número de teléfono de la reclamante en los nuevos envíos de SMS. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 17/45 NOVENO: RIANLU reconoce en el escrito de alegaciones de 8 de noviembre de 2022 que en los mensajes SMS enviados no constaba una forma de darse de baja: “Para subsanar todos los errores que hayamos podido cometer al no hacer constar una forma de darse de baja (…)” DÉCIMO: Ha quedado acreditado que las líneas ***TELÉFONO.6, ***TELÉFONO.3, ***TELÉFONO.9, ***TELÉFONO.11 y ***TELÉFONO.12 entre agosto y septiembre de 2021 eran titularidad de PREMIUM NUMBERS, S.L. UNDÉCIMO: Ha quedado acreditado que las líneas ***TELÉFONO.7, ***TELÉFONO.8, ***TELÉFONO.10 y ***TELÉFONO.13 entre agosto y septiembre de 2021 eran titularidad de RIANLU EUROPA S.L. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De acuerdo con lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI) y según lo establecido en los artículos 47 y 48.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: “Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos.” Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por otras leyes." II En respuesta a las alegaciones presentadas por la entidad reclamada se debe señalar lo siguiente: Contestación a la alegación relativa a que RIANLU no realiza, con respecto de sus clientes, ningún tratamiento de datos personales En el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio de 8 de noviembre de 2022 la parte reclamada afirma: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 18/45 “PRIMERA.- Como ya aclarábamos a la Agencia Española de Protección de Datos en nuestro escrito de 22 de junio ppdo., relativo a requerimiento de información de este expediente, nuestra social no realiza ningún tratamiento de datos personales con respecto de nuestros clientes, pues la operativa que seguimos se resume en recibir su llamada (obviamente siempre llama el cliente y no la Empresa), el número se queda reflejado en nuestro sistema, y la única información que facilita y se recaba es su nombre de pila, que, en ocasiones se convierte en apodos tales como "libra", "cáncer", etc., nunca nos facilitan ni su nombre completo, ni dato personal alguno. Por tanto, tenemos la limitación de aplicar el principio de la obtención del CONSENTIMIENTO EXPRESO, libre, específico, informado e inequívoco, pues aunque en el RGPD, se establece que los principios de la protección de datos deben aplicarse solo a la información relativa de una persona física identificada o identificable; con la información de que disponemos, su aplicación no es necesaria ya que los datos son anónimos o no pueden utilizarse para identificar a la persona física, descartando la calificación como datos personales. Podemos decir que el consentimiento expreso que se otorga de forma explícita, concreta, directa y cuya definición se establece en el artículo 4.11 del RGPD, que recoge este principio como: «Toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen». En nuestra operativa, es imposible manejar dato personal alguno consentido. Con respecto al número de teléfono, nos atenemos a la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de l7 septiembre 2008, en la que determina que, si el número de teléfono móvil no va a acompañado de otro tipo de información; que identifique o pudiese permitir identificar al titular del mismo sin tener que emplear esfuerzos desproporcionados, no nos encontramos ante un dato de carácter personal que define el propio Reglamento,” En relación con dicha alegación, el acuerdo de inicio de 21 de octubre de 2022 indicaba: “SE ACUERDA: PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a RIANLU EUROPA S.L., con NIF B86235256, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, respecto del envío de numerosos mensajes SMS comerciales o publicitarios sin ofrecer un medio que permitiera darse de baja de dichos envíos tipificada en el art. 38.3.
5. c)de la LSSI.” Por tanto, este expediente sancionador va a analizar si RIANLU envió a la reclamante mensajes SMS, con publicidad relativa a servicios de videncia y tarot, en los que no se ofrecía un medio que permitiera darse de baja de los mismos (supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la LSSI). No procede, por tanto, desviar la atención hacia otro tipo de cuestiones diversas planteadas por la parte reclamada en su escrito de alegaciones, por ejemplo, el análisis relativo a si el número de teléfono móvil permite o no identificar a la persona a la que pertenece. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 19/45 A este respecto, como se desarrolla exhaustivamente en el Fundamento IV de esta resolución, debe recordarse que se está sancionando por el mencionado art. 21 LSSI, que establece lo siguiente: “En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.” Esto es, establece una obligación incondicionada de que todas y cada una de las comunicaciones comerciales que se dirijan, incluyan la posibilidad de oponerse al tratamiento. III Respuesta a la alegación que afirma que la causa del envío de mensajes SMS a la reclamante fueron las nuevas y reiteradas llamadas efectuadas desde dicho número de teléfono a RIANLU. A continuación, se reproducen varios extractos de las alegaciones formuladas por RIANLU en su escrito de 5 de junio de 2023 en relación con esta cuestión: (el subrayado es nuestro) “(…) RIANLU, S.L (…) ha enviado acciones comerciales por SMS, ha venido motivado por el hecho de producirse nuevas y reiteradas llamadas desde el número de teléfono de la reclamante solicitando nuestros servicios y nunca de forma aleatoria e indiscriminada ni masiva ya que, tal y como acreditaremos, si la misma recibió mensajes comerciales en forma de SMS, siempre fue porque son muchas las llamadas recibidas desde el número de teléfono de la reclamante solicitando nuestros servicios y nuca para dar de baja los mismos.” “(…) rechazamos la última conclusión a la que llega el Instructor respecto a que del texto los mensajes SMS aportados por mi representada se concluye que no se ofrece ningún medio para darse de baja, circunstancia que en un principio sí venía siendo así, pero que se modificó tan pronto RIANLU, S.L. tuvo conocimiento a la primera información ofrecida por la administración, momento en el que procedió a modificar dicha circunstancia , subsanar la posible incidencia e incluir en el texto comercial la posibilidad de dar de baja dicha publicidad, la cual, como insistiremos y acreditaremos, siempre y en todo caso se ha activado tras nuevas y reiteradas llamadas desde el número de teléfono de la reclamante solicitando nuevos servicios de RIANLU, S.L. y nunca de forma aleatoria o indiscriminada.” “(…) no es posible calificar como grave los hechos objeto del expediente sancionador, por cuanto que, en contraposición por la manifestado por el Instructor, las 242 capturas de pantalla de SMS habidas en el expediente se han remitido no de forma aleatoria ni masiva, por mucho que sorprenda su número, sino a los números de teléfono que antes y después de solicitar la baja han vuelto a llamar a RIANLU, S.L. solicitando nuevos servicios, en el presente supuesto, bien por la reclamante, bien por personas de su entorno que acceden a dicho número de teléfono.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 20/45 “Cuando el Instructor determina que en el hecho probado VI se refleja que en los 242 mensajes SMS aportados por la reclamante junto con su reclamación no se ofrece un medio que permita darse de baja de dichos servicios, se obvia el hecho determinante de que los mismos se accionan por llamadas previas del cliente solicitando los servicios y haciendo uso de él, en este caso llamadas de la reclamante o de personas de su entorno con acceso al número de teléfono llamante solicitando los servicios que presta RIANLU, S.L. a lo que traemos a colación el hecho cierto que se viene produciendo en el tráfico mercantil de una de las principales desventajas de empresas como la nuestra que realiza comunicaciones comerciales vía SMS y que tienen, como RIANLU, alguna relación contractual con el usuario (el típico ejemplo de las compañías de telefonía e internet) por lo que actúan dentro de la legalidad.” “(…) si bien esos SMS no ofrecían “ab initio” la posibilidad de darse de baja del servicio, era porque se trataban de acciones comerciales dirigidas a quién previamente contrataba con nosotros, y procedimos de forma inmediata a su inclusión tan pronto se facilitó la información de la Agencia, fecha a partir de la cual se da esta posibilidad, pero no obstante, si la reclamante siguió recibiendo SMS fue única y exclusivamente motivado por las nuevas y reiteradas llamadas que se produjeron desde dicho número, como venimos explicando, bien por ella, bien por personas de su entorno con acceso a dicho número y que producían, de forma automática, la activación de la acción comercial y el motivo de seguir recibiendo los SMS.” “Esta parte no pretende entrar a valorar las intenciones de la reclamante, pero dada la incoherencia que supone solicitar la baja de servicios con la realización de nuevas llamadas desde el mismo número telefónico solicitando la prestación de servicios, mucho nos tememos que la reclamante no resulta ser la única usuaria del teléfono desde el que se realizan las llamadas y en el que se reciben los SMS, entendiendo esta parte que, o bien hay una intención torticera y perniciosa por parte de la reclamante cuyo fin es perjudicar intencionadamente a esta compañía sin adivinar el motivo, o solo nos cabe concluir que otras personas cercanas a la reclamante con posibilidad de usar dicho número de teléfono lo están utilizando, interesando reiteradamente nuestros servicios. A este respecto, debemos traer a colación lo dispuesto en el propio artículo 21 de la LSSI “2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. Precepto que cumplimos escrupulosamente, ya que únicamente se envían SMS comerciales a las personas que, desconociendo su identidad, previamente han llamado solicitando servicios, como ocurre con el teléfono de la reclamante. Reiteramos por tanto y nuevamente que en el presente supuesto los SMS recibidos por la denunciante siempre y en todo caso, han tenido con carácter previo, una llamada desde dicho número solicitando servicios, bien por ella, bien por otra persona.” “Esta mercantil aportó al expediente un listado de llamadas de la reclamante a la fecha de su elaboración motivo por el que no resultó completo, por lo que ahora acompañamos adjunto al presente escrito un listado completo de todas las llamadas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 21/45 entrantes en nuestro sistema, realizadas desde el número de teléfono reclamante y en el que constan todas y cada una de las llamadas interesándose por nuestros servicios y habiendo uso del mismo, dichas llamadas nunca fueron para interesar la baja, lo fueron para hablar con nuestras tarotistas o videntes y que son por tanto, como venimos insistiendo a lo largo del presente escrito, las motivadoras o las causantes del envío nuevamente de los SMS comerciales. Se adjunta listado como documento número 1. Respecto al listado acompañado, debemos decir que el mismo se extrae del programa informático (Software Centralita) perteneciente a RIANLU, S.L. en el que constan registradas todas y cada una de las llamadas entrantes y que se podrá contrastar con las llamadas que la compañía telefónica a la que pertenece el número telefónico de la reclamante le factura, prueba que dejaremos interesada mas adelante, así como la necesidad de acreditación de la titularidad de dicho número de teléfono, ya que, ante la posible utilización por varias personas del mismo, pudiera ser que dicho número telefónico estuviera contratado por una mercantil y no por una persona física, lo cual, de ser así, sería un nuevo motivo mas para excluir la sanción pretendida, por quedar excepcionada en la aplicación de la norma.” Del contenido de las alegaciones formuladas, se desprende lo siguiente:  RIANLU reconoce haber enviado 242 mensajes SMS a la reclamante, si bien niega que los mismos se hayan remitido de forma aleatoria o masiva. Indica que la recepción de nuevas y reiteradas llamadas procedentes del número de teléfono móvil de la reclamante motivó, que se activara de forma automática la acción comercial, causa por la que la reclamante siguió recibiendo mensajes SMS publicitarios relativos a servicios de videncia y tarot.  Aporta un listado de llamadas procedentes del número de teléfono móvil de la reclamante a RIANLU y afirma que el objeto de las llamadas era solicitar servicios de videncia y tarot, pero nunca dar de baja los mensajes SMS anunciando dichos servicios de videncia y tarot.  Si bien RIANLU reconoce que en un principio los mensajes SMS enviados no ofrecían ningún medio para darse de baja, destaca que modificó dicha circunstancia tan pronto como tuvo conocimiento de la primera información ofrecida por la administración (AEPD).  La parte reclamada afirma que, si el número de teléfono móvil incluido en la reclamación estuviera contratado por una mercantil y no por una persona física, sería un nuevo motivo para excluir la sanción pretendida, al quedar dicho supuesto excepcionado de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 22/45 1.RIANLU considera que si el titular de la línea telefónica es una persona jurídica no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI. Esta Agencia manifiesta su disconformidad con esta última afirmación (RIANLU entiende que si el titular de la línea telefónica es una persona jurídica no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 21 de la LSSI). De acuerdo con la regulación en materia de comunicaciones comerciales electrónicas contemplada en la LSSI, el envío de correos electrónicos publicitarios sin legitimación para ello es sancionable, tanto si el destinatario es una persona física como si se trata de una persona jurídica. Así se desprende del contenido del apartado primero del artículo 21 de la LSSI, que prevé: (el subrayado es nuestro) 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. Como puede observarse se utiliza la expresión “destinatarios”, concepto que engloba tanto a las personas físicas como a las jurídicas. A mayor abundamiento, la redacción del artículo 31 de la LSSI, que regula la legitimación activa para interponer la acción de cesación (regulada en el artículo 30 de la LSSI), confirma esta interpretación. Efectivamente, el artículo 30.1 y 2 de la LSSI, que regula la acción de cesación, dispone: “1. Contra las conductas contrarias a la presente Ley que lesionen intereses colectivos o difusos de los consumidores podrá interponerse acción de cesación. 2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a la presente Ley y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inminente.” Por su parte, el artículo 31, denominado “Legitimación activa”, prevé. “Están legitimados para interponer la acción de cesación:
6. a)Las personas físicas o jurídicas titulares de un derecho o interés legítimo, incluidas aquéllas que pudieran verse perjudicadas por infracciones de las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 22, (…).” Si bien es cierto que el artículo 31 regula este derecho a los solos efectos de la acción de cesación, resulta innegable que su apartado primero reconoce que las personas jurídicas tienen un “derecho o interés legítimo” en relación con lo regulado en los artículos 21 y 22 de la LSSI. En conclusión, el artículo 21 de la LSSI ampara tanto a las personas físicas como a las jurídicas y prohíbe que las mismas reciban comunicaciones publicitarias o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 23/45 promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación equivalente (en nuestro caso, mensajes SMS) que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas. Por tanto, aunque el titular de la línea fuera una persona jurídica, seguiría estando protegida por lo dispuesto en dicho artículo 21 de la LSSI. En todo caso, en el supuesto examinado el titular de la línea era una persona física. 2. RIANLU afirma que el envío de 242 mensajes SMS a la reclamante no se produjo de forma aleatoria ni masiva. En relación con el resto de las alegaciones, RIANLU reconoce haber remitido 242 mensajes SMS a la reclamante, si bien afirma que dicho envío no se ha llevado a cabo de forma aleatoria ni masiva. Esta Agencia no puede compartir dicha afirmación. La remisión de 242 mensajes SMS a un mismo destinatario en un periodo de apenas tres meses constituye, sin duda, un envío masivo. Al analizar las 242 capturas de pantalla, aportadas junto con la reclamación, se puede apreciar lo siguiente:  Se reciben mensajes SMS prácticamente a diario.  En muchas ocasiones, se reciben tres mensajes SMS diarios (por ejemplo, el 4 de agosto de 2021 a las 13:03, a las 18:21 y a las 22:38).  Tal y como indica la reclamante, los envíos de mensajes SMS no cesan los fines de semana. En el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución RIANLU indica lo siguiente: “(…) si la reclamante siguió recibiendo SMS fue única y exclusivamente motivado por las nuevas y reiteradas llamadas que se produjeron desde dicho número, como venimos explicando, bien por ella, bien por personas de su entorno con acceso a dicho número y que producían, de forma automática, la activación de la acción comercial y el motivo de seguir recibiendo los SMS.” De acuerdo con la explicación facilitada por la parte reclamada, si desde un número de teléfono se efectúa una llamada a RIANLU para solicitar servicios de videncia o tarot, dicha llamada activa, de forma automática, la acción comercial y ese número de teléfono va a comenzar a recibir mensajes SMS con publicidad de servicios de videncia y tarot. Este sistema de publicidad a través de mensajes SMS con activación automática no parece cumplir con las exigencias contempladas en el artículo 21 de la LSSI, que prevé: (el subrayado es nuestro) “Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 24/45 previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Dicho artículo pretende garantizar al destinatario la posibilidad de elegir si desea o no recibir publicidad (en este caso, a través de mensajes SMS) de los servicios que presta RIANLU. Efectivamente, el artículo 21 de la LSSI parte de una óptica garantista, que permite al destinatario manifestar en cualquier momento su cambio de parecer en relación con la recepción de publicidad a través de mensajes SMS (razón por la que el mencionado artículo prevé que la posibilidad de oponerse ha de figurar en cada una de las comunicaciones comerciales que reciba), decidiendo oponerse a la recepción de más mensajes SMS de contenido publicitario. Dicha voluntad debe ser respetada por la empresa que desea promocionar sus servicios. En consecuencia, la publicidad de servicios de videncia y tarot por parte de RIANLU a través del envío de mensajes SMS ha de organizarse de una forma que sea acorde con el contenido de dicho precepto, especialmente con el apartado 1 y con el segundo párrafo del apartado 2. Todas las comunicaciones comerciales de servicios de videncia y tarot han de ser previamente solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. Asimismo, todas las comunicaciones comerciales de servicios de videncia y tarot han de facilitar un medio sencillo y gratuito que permita al destinatario darse de baja del envío de dichos mensajes SMS publicitarios. De forma paralela, si un destinatario manifiesta su oposición a recibir dichos mensajes SMS de contenido publicitario o promocional ha de dejar de recibirlos, aun en el supuesto de que con posterioridad vuelva a solicitar los servicios de videncia y tarot que proporciona RIANLU. Es decir, tiene que existir la posibilidad de continuar haciendo uso de los servicios de adivinación y videncia sin tener que recibir mensajes SMS promocionales y publicitarios sobre este tipo de servicios. El sistema de envío de mensajes SMS, previa activación automática, tras la recepción de una llamada solicitando servicios de videncia y tarot constituye un envío indiscriminado, en el sentido de que no se excluyen de dichos envíos aquellos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 25/45 números de teléfono cuyos titulares o usuarios han manifestado su oposición a continuar recibiendo mensajes SMS promocionales o publicitarios de servicios de videncia y tarot. Asimismo, en el caso analizado se ha producido un envío masivo, puesto que la reclamante ha aportado 242 capturas de mensajes SMS recibidos. El envío de mensajes ha sido insistente y sistemático. Tal y como se ha indicado se ha producido casi a diario, fines de semana incluidos y en muchas ocasiones se han recibido tres mensajes SMS al día. En cualquier caso, resulta necesario recordar que no se está sancionando a RIANLU por enviar comunicaciones comerciales a través de mensajes SMS a la reclamante, sino porque en dichos mensajes no se ofrecía la posibilidad de oponerse al tratamiento de los datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tal y como prevé el artículo 21.2 segundo párrafo de la LSSI. 3. RIANLU destaca que las llamadas realizadas por la reclamante a los teléfonos que aparecían en los mensajes SMS nunca fueron para interesar la baja en el envío de este tipo de mensajes publicitarios. En las alegaciones de RIANLU a la propuesta de resolución destaca lo siguiente: (el subrayado es nuestro) “Esta mercantil aportó al expediente un listado de llamadas de la reclamante a la fecha de su elaboración motivo por el que no resultó completo, por lo que ahora acompañamos adjunto al presente escrito un listado completo de todas las llamadas entrantes en nuestro sistema, realizadas desde el número de teléfono reclamante y en el que constan todas y cada una de las llamadas interesándose por nuestros servicios y habiendo uso del mismo, dichas llamadas nunca fueron para interesar la baja, lo fueron para hablar con nuestras tarotistas o videntes y que son por tanto, como venimos insistiendo a lo largo del presente escrito, las motivadoras o las causantes del envío nuevamente de los SMS comerciales.” En relación con dicha alegación, cabe recordar que la reclamación presentada ante esta Agencia se dirigía “contra la empresa DESCONOCIDA de servicios de videntes” y en dicha reclamación se indicaba: “Son tantos y tan diferentes los números, que los pueden ver en las pruebas que adjuntamos de pantallazos de nuestro teléfono móvil para identificarlos y que puedan averiguar qué empresa/s es/son porque nosotros no hemos sido capaces.” La recepción de forma constante de mensajes SMS con publicidad de servicios de videncia y tarot sin ofrecer un procedimiento sencillo y gratuito tanto en el momento de la recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales, no solo ha ocasionado una molestia a la reclamante (recordemos que se recibían prácticamente a diario, también los fines de semana y en muchas ocasiones tres SMS por día), sino que también la ha situado en una posición de indefensión, ya que desconocía la identidad de la empresa responsable del envío de la publicidad a través de mensajes SMS y, en consecuencia, no podía solicitar la baja de dicho servicio de publicidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 26/45 El mecanismo para darse de baja debe ser sencillo y gratuito. En consecuencia, no es aceptable que RIANLU insinúe que la reclamante tenía que haber acudido a los teléfonos que se anunciaban en los mensajes SMS que recibía para haber dado de baja el servicio.  En primer lugar, dichos teléfonos le habrían puesto en contacto con las videntes (empleadas de RIANLU) no con la empresa.  En segundo lugar, tal y como muestran las 242 capturas de mensajes SMS dichas llamadas tienen un coste.  En tercer lugar, implica que RIANLU descargue el incumplimiento de su responsabilidad (al no haber facilitado en dichos mensajes un medio sencillo y gratuito que permitiera al destinatario darse de baja en la recepción de dichos mensajes SMS con contenido publicitario) en el cliente (en este caso, en la reclamante) lo cual no es admisible. IV Cumplimiento de la LSSI: En el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio de 8 de noviembre de 2022 RIANLU destaca: “Por lo que se refiere al cumplimiento de la LSSI y las indicaciones que realizan, queremos apuntar y matizar algunos aspectos con los que no estamos conformes. En la página web https://lssi.mineco.gob.es/la-ley/Paginas/preguntas-frecuentes.aspx del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, aclaran en el apartado de preguntas frecuentes los conceptos sobre los sujetos a los que afecta la Ley 34/2002, de II de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico; la primera cuestión es: ¿Quiénes están sujetos a la Ley? Las personas que realicen actividades económicas por Internet u otros medios telemáticos (correo electrónico, televisión digital interactiva...) siempre que:  La dirección y gestión de sus negocios esté centralizada en España o,  posea una sucursal, oficina o cualquier otro tipo establecimiento permanente situado en territorio español, desde el que se dirija la prestación de servicios de la sociedad de la información. En nuestro caso no realizamos actividades económicas por Internet ni prestamos servicios telemáticos, o servicios de telecomunicaciones, simplemente se reciben llamadas telefónicas, de personas mayores de edad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 27/45 ¿Cuándo se entiende que una página web representa una "actividad económica" para su titular? Cuando éste percibe ingresos directos (por las actividades de comercio electrónico que lleve a cabo a través de la página, etc.) o indirectos (por publicidad, patrocinio, etc.) derivados de su página web, con independencia de que éstos permitan sufragar el coste de mantenimiento de la página, igualen esa cantidad o la superen. Tampoco hay comercio electrónico ni ingresos directos ni indirectos vía electrónica.” En un sentido muy similar, en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución de fecha 5 de junio de 2023, RIANLU destaca: “SEGUNDA. - Según los FUNDAMENTOS DE DERECHO IV a VII realizado por el Instructor, la cuestión principal objeto de las presentes alegaciones y por tanto en disconformidad absoluta, resultaría en la determinación de la aplicación de la LSSI al supuesto de hecho que nos ocupa, y en este sentido, entendemos que el instructor fuerza la aplicación de la LSSI al supuesto de hecho con una finalidad meramente confiscatoria, por cuanto que no resulta de aplicación dicha norma por los siguientes motivos: - RIANLU, S.L. no practica comercio electrónico - RIANLU, S.L. no obtiene ingresos directos ni indirectos por vía electrónica - RIANLU, S.L. no realiza actividades económicas por internet - RIANLU, S.L. no presta servicios de telecomunicaciones. - RIANLU, SL. no envía comunicaciones comerciales con carácter aleatorio e indiscriminado de forma masiva, únicamente los envía a aquellos clientes que previamente han llamado a sus teléfonos contratando los servicios realmente prestados (Videncia, tarot, etc.) - En el mismo sentido, debemos incidir en que no existe ningún precepto en la LSSI que defina que RIANLU, S.L., en virtud de su objeto social y por la actividad que desarrolla, sea sujeto de aplicación de la misma, ya que no proporciona servicios que deban estar sujetos a dicha norma. Nuestra actividad, entendemos se encuentra regulada en el Código Civil, TÍTULO II. De los contratos, regulados en el Art. 1.254 y siguientes y son aquellos en los que se pacta una prestación de servicios o el desarrollo de un trabajo por una de las partes a favor de otra, en base a los conocimientos o experiencia de dicha persona en el sector quien recibirá una prestación como remuneración según los términos pactados en el propio contrato, siendo que se perfeccionan de forma verbal y contemplan la voluntad de las partes en cuanto al consentimiento, al objeto y la causa que los inspiran. - El contrato de prestación de servicios que suscribimos es verbal, mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio profesional, generalmente especializado, mediante retribución, durante un tiempo determinado, es decir, son contratos válidos pues tienen consentimiento, objeto cierto y obligación, según el artículo 1261 del citado código. En resumen, es un acuerdo verbal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 28/45 - Además, hay unas determinadas particularidades, como que todas nuestras profesionales cumplen con sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social como profesional independiente. - Nuestra actividad es criticada y vilipendiada a diario, pero la realidad es que multitud de personas requieren nuestros servicios personalísimos por auténticos problemas: - Problemas de salud (No se manejan datos de salud bajo ninguna forma) - Problemas del corazón y del alma, (sentimentales) - Problemas económicos - Pero en todas las consultas impera nuestro secreto profesional (…) - Y como cuestión fundamental, motivo por el cual entendemos no resulta de aplicación la LSSI al presente supuesto, insistimos en que es porque el envío de comunicación comercial que realiza RIANLU, S.L., nunca es con carácter aleatorio e indiscriminado ni masivo, sino que siempre y en todo caso, se produce y traen su casusa como consecuencia de las previas llamadas desde el número telefónico de los clientes, en este caso de la reclamante, bien por ella, bien por personas de su entorno con acceso al número de teléfono llamante, por lo que consideramos que RIANLU, S.L. no proporciona servicios de la Sociedad de la Información, ni le es aplicable, por tanto, el artículo 21 de la LSSI pretendido. Cuando el Instructor determina que en el hecho probado VI se refleja que en los 242 mensajes SMS aportados por la reclamante junto con su reclamación no se ofrece un medio que permita darse de baja de dichos servicios, se obvia el hecho determinante de que los mismos se accionan por llamadas previas del cliente solicitando los servicios y haciendo uso de él, en este caso llamadas de la reclamante o de personas de su entorno con acceso al número de teléfono llamante solicitando los servicios que presta RIANLU, S.L. a lo que traemos a colación el hecho cierto que se viene produciendo en el tráfico mercantil de una de las principales desventajas de empresas como la nuestra que realiza comunicaciones comerciales vía SMS y que tienen, como RIANLU, alguna relación contractual con el usuario (el típico ejemplo de las compañías de telefonía e internet) por lo que actúan dentro de la legalidad. Insistimos en que si bien esos SMS no ofrecían “ab initio” la posibilidad de darse de baja del servicio, era porque se trataban de acciones comerciales dirigidas a quién previamente contrataba con nosotros, y procedimos de forma inmediata a su inclusión tan pronto se facilitó la información de la Agencia, fecha a partir de la cual se da esta posibilidad, pero no obstante, si la reclamante siguió recibiendo SMS fue única y exclusivamente motivado por las nuevas y reiteradas llamadas que se produjeron desde dicho número, como venimos explicando, bien por ella, bien por personas de su entorno con acceso a dicho número y que producían, de forma automática, la activación de la acción comercial y el motivo de seguir recibiendo los SMS” Aplicación de la LSSI al envío de al menos 242 mensajes SMS a la reclamante En contestación a la alegación relativa a la que no sería aplicable la LSSI al supuesto de hecho, se vuelve a insistir en que de acuerdo con las definiciones recogidas en el anexo de la LSSI: (el subrayado es nuestro) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 29/45 Tiene la consideración de prestador de servicios de la LSSI aquella “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información.” Asimismo, indica que son servicios de la sociedad de la información: “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4.º El envío de comunicaciones comerciales. (...)” Los servicios de videncia y tarot representan una actividad económica. En consecuencia, el envío de comunicaciones comerciales a través de medios electrónicos promocionando dichos servicios constituye un servicio de la sociedad de la información y la persona jurídica que realiza dichos envíos (en este caso, RIANLU) es un prestador de servicios de la LSSI. En este expediente se analiza el supuesto de hecho con el fin de determinar si se ha cometido o no una infracción del artículo 21 de la LSSI, a estos efectos no resulta determinante que RIANLU entienda que los contratos que realiza con sus clientes son contratos verbales regulados por los artículos 1254 y siguientes del Código Civil. Ni tampoco resulta esencial el hecho de que las profesionales que trabajan para RIANLU (videntes) cumplan con sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social como profesionales independientes. Vuelve a insistirse, en que se trata de determinar si los envíos de mensajes SMS por parte de RIANLU a la reclamante cumplieron o no con lo previsto en el artículo 21 de la LSSI. En el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio de 8 de noviembre de 2022, RIANLU expone a continuación: “Con respecto al Artículo 21 LSSI Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 30/45 previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. Como hemos indicado anteriormente, en nuestra actividad, las comunicaciones son conversaciones telefónicas en las que no recogemos consentimiento expreso, además, el artículo 2 señala los siguiente: 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En la Alegación SEGUNDA, se expone la relación contractual con nuestros clientes, que es previa y ha sido lícita la comunicación, pues es el cliente quien contacta con nosotros previamente al inicio del vínculo comercial.” En un sentido similar, en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución de fecha 5 de junio de 2023 RIANLU indica: “A este respecto, debemos traer a colación lo dispuesto en el propio artículo 21 de la LSSI “2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. Precepto que cumplimos escrupulosamente, ya que únicamente se envían SMS comerciales a las personas que, desconociendo su identidad, previamente han llamado solicitando servicios, como ocurre con el teléfono de la reclamante. Reiteramos por tanto y nuevamente que en el presente supuesto los SMS recibidos por la denunciante siempre y en todo caso, han tenido con carácter previo, una llamada desde dicho número solicitando servicios, bien por ella, bien por otra persona.” Tal y como se destacaba en el fundamento de derecho III del acuerdo de inicio de 21 de octubre de 2022, el artículo 21 .2 de la LSSI continúa indicando: (el subrayado es nuestro) “En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 31/45 electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” El hecho probado sexto refleja que en los 242 mensajes SMS aportados por la reclamante junto con la reclamación no se ofrece un medio que permita darse de baja de dichos envíos. No se ofrece al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito en cada uno de los SMS. Por su parte, en el hecho probado noveno se refleja que RIANLU reconoce en el escrito de alegaciones de 8 de noviembre de 2022: “Para subsanar todos los errores que hayamos podido cometer al no hacer constar una forma de darse de baja, (…)” Dicho reconocimiento vuelve a producirse en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución de 5 de junio de 2023, en el que se destaca: (el subrayado es nuestro) “Insistimos en que si bien esos SMS no ofrecían “ab initio” la posibilidad de darse de baja del servicio, era porque se trataban de acciones comerciales dirigidas a quién previamente contrataba con nosotros, y procedimos de forma inmediata a su inclusión tan pronto se facilitó la información de la Agencia, fecha a partir de la cual se da esta posibilidad, pero no obstante, si la reclamante siguió recibiendo SMS fue única y exclusivamente motivado por las nuevas y reiteradas llamadas que se produjeron desde dicho número, como venimos explicando, bien por ella, bien por personas de su entorno con acceso a dicho número y que producían, de forma automática, la activación de la acción comercial y el motivo de seguir recibiendo los SMS.” Vuelve a insistirse en que el artículo 21 de la LSSI exige que en cada mensaje SMS se facilite al destinatario la posibilidad, de forma sencilla y gratuita, de oponerse a la recepción de más mensajes SMS con contenido publicitario, obligación que fue incumplida por RIANLU. Por otra parte, en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución RIANLU destaca: (el subrayado es nuestro) “(…) no es posible calificar como grave los hechos objeto del expediente sancionador, por cuanto que, en contraposición por la manifestado por el Instructor, las 242 capturas de pantalla de SMS habidas en el expediente se han remitido no de forma aleatoria ni masiva, por mucho que sorprenda su número, sino a los números de teléfono que antes y después de solicitar la baja han vuelto a llamar a RIANLU, S.L. solicitando nuevos servicios, en el presente supuesto, bien por la reclamante, bien por personas de su entorno que acceden a dicho número de teléfono.” En conclusión, RIANLU reconoce haber enviado 242 mensajes SMS a la reclamante. Por otra parte, en las 242 capturas de pantalla aportadas junto con la reclamación y en los 30 mensajes SMS aportados por RIANLU en su escrito de 22 de junio de 2022, no se ofrecía la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 21.2 segundo párrafo de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 32/45 Secreto profesional en la actividad desarrollada por RIANLU Tanto en las alegaciones al acuerdo de inicio como en las alegaciones a la propuesta de resolución RIANLU ha destacado la importancia del secreto profesional en la actividad que realiza. A modo de ejemplo, se reproducen algunos párrafos de las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución: “(…) en todas las consultas impera nuestro secreto profesional con unas de las normas básicas y un código de ética moral. Mediante esta ética, se le asegura a la persona que pueden hablar sobre su vida personal con seguridad y sin el temor de sufrir algún tipo de repercusión, difamación o exposición. - Nuestra principal norma es el secreto profesional y el primer derecho del usuario, intentando garantizar una eficiente interpretación, pero que, a la vez, proteger otros derechos tales como el del buen nombre y el de la intimidad de las personas, con independencia de sus creencias. - El secreto profesional es una obligación de confidencialidad, impuesta por contrato entre la Empresa y el profesional, en la necesidad de que exista una absoluta confianza entre el consultado y el consultante, respetando así la intimidad del mismo. - El Secreto Profesional, nace pues de una relación en la que existe una persona que confía un hecho o confía también un gran problema y un confidente que recibe la noticia, con la obligación de guardarla y no comunicarla a ninguna persona ajena a la situación.” En relación con esta alegación, la AEPD no discute la importancia que pueda tener el secreto profesional en la actividad desarrollada por RIANLU (servicios de videncia y tarot), simplemente vuelve a insistirse en que esta resolución analiza si RIANLU envió a la reclamante mensajes SMS, con publicidad relativa a servicios de videncia y tarot, en los que no se ofrecía un medio que permitiera darse de baja de los mismos, vulnerando lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI y se acaba de concluir que en el caso analizado se ha producido dicha vulneración. V Análisis de otras alegaciones relativas a la anulación del procedimiento sancionador o, subsidiariamente, solicitando un apercibimiento, en lugar de la imposición de una multa administrativa. En la última parte de su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio RIANLU incluye el texto de un SMS destinado a promocionar los servicios de videncia en el que se ha incluido en la parte inferior un texto, que no figuraba en las capturas de pantalla de los SMS que acompañan a la reclamación ni en los 30 mensajes SMS que RIANLU aportó en su escrito de 22 de junio de 2022, en el que se indica: “BAJA SMS XXXXXX A continuación, RIANLU expone que “en nuestras páginas web que lo tuvieran, se han eliminado todos los formularios de contacto, dejando únicamente el teléfono y el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 33/45 siguiente mensaje”: (a continuación, figura un mensaje con la posibilidad de marcar una casilla, indicando que, en caso se hacerlo, estás autorizando el envío de SMS para promociones). Posteriormente, RIANLU indica en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio: “En consecuencia a lo indicado, con estas alegaciones solicitamos la anulación del Procedimiento Sancionador incoado, así como de la sanción derivada del mismo, pues entendemos muy severa, máxime cuando el citado Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en la página web https://lssi.mineco.aob.es/laley/Paginas/Ley34-2002.aspx indica literalmente bajo la rúbrica Novedades legislativas: "Dentro de las novedades legislativas introducidas en la Ley General de Telecomunicaciones y que afectan a la LSSI ya que modifican parte de su articulado, cabe señalar la facultad incluida en el Artículo 39bis, Punto 2 que permite a los órganos con potestad sancionadora apercibir al sujeto responsable de una infracción con el fin de que adopte las medidas correctoras necesarias antes de la apertura del procedimiento sancionador. Esta posibilidad de apercibimiento previo facilita la regularización de situaciones anómalas por parte del prestador sin por ello causarle perjuicio económico". En las alegaciones a la propuesta de resolución RIANLU afirma: “SEXTA (CON CARÁCTER SUBSIDIARIO).- Para el caso de no ser estimadas nuestras anteriores alegaciones, entendemos que, en consideración a las mismas y lo acreditado, tampoco se aplica a la hora de su tipificación y graduación lo previsto en los arts. 38, 39 ter, 39 bis y el art. 40 de la LSSI, los cuales establecen: Artículo 38. Infracciones. 1. Las infracciones de los preceptos de esta Ley se calificarán como muy graves, graves y leves. (…) 3. Son infracciones graves: (…)
7. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21. (…) 4. Son infracciones leves: (…)
8. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 34/45 (…) Artículo 39 bis. Moderación de las sanciones. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
9. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
10. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
11. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
12. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
13. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Artículo 39 ter. Apercibimiento. 1. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en los artículos 39 bis y 40, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. 2. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento. Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)La existencia de intencionalidad.
15. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
16. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
17. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
18. e)Los beneficios obtenidos por la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 35/45
19. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
20. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.
21. h)La adopción de medidas para mitigar o reparar el daño causado por la infracción. Por tanto: Considerando que no ha existido en ningún momento intencionalidad de RIANLU, S.L. en incumplir la norma, ya que entendíamos que no es de aplicación la LSSI como hemos reiterado a lo largo de este escrito. Considerando que tan pronto se obtuvo la información de la agencia, que no apercibimiento, procedimos a su subsanación. Considerando que no ha habido reincidencia. Considerando que no han existido perjuicios cuantiosos y que tampoco han sido valorados ni considerados en el expediente Considerando que tampoco los beneficios han sido cuantiosos y tampoco tenidos en consideración y que la facturación a la reclamante tampoco ha sido elevada ni se han tenido en consideración y Considerando además que, dada la especialidad del presente supuesto en el que la Administración no cumplió con su obligación de apercibir con carácter previo, entendemos que en caso de no anular y archivar el presente expediente por la comisión de la presunta infracción, ésta deberá tipificarse como leve y nunca grave tal y como así se preceptúa en el Artículo 38. Infracciones, cuando determina en su apartado 4. Son infracciones leves:
22. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave, todo ello en relación con el art. Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. Y el art. Artículo 39 bis. Moderación de las sanciones y Artículo 39 ter. Apercibimiento y el Artículo 39. Sanciones, debiendo aplicar dicho articulado moderando su cuantía al mínimo posible, ya que entendemos que el mantenimiento de la misma en los términos propuestos supondría su calificación como arbitraria y confiscatoria.” En relación con la supuesta falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 38.4
23. d)de la LSSI, cuando la AEPD tiene conocimiento, a través de una reclamación, de unos hechos que pueden ser constitutivos de una infracción de la LSSI, analiza las circunstancias del caso concreto e identifica el artículo de dicha Ley que mejor se ajusta a las circunstancias de dicho caso (en el supuesto examinado, el artículo 38. 3
24. c)de la LSSI, mencionado en los fundamentos de derecho tanto del acuerdo de inicio como de la propuesta de resolución). En el caso objeto de examen, los envíos de mensajes SMS con publicidad de servicios de videncia y tarot no solo no cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LSSI, sino que además se produjo un envío masivo (la reclamante ha presentado junto con su reclamación 242 capturas mensajes SMS con publicidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 36/45 de servicios de adivinación y videncia, además RIANLU remitió, junto con su escrito de 22 de junio de 2022, una relación de 30 mensajes que reconocía haber enviado a la reclamante). No concurre en este caso ninguno de los supuestos de moderación de las sanciones previstos en el artículo 39 bis de la LSSI, razón por la que no se ha hecho referencia a los mismos en la propuesta de resolución. En relación con el artículo 39 ter. 1 de la LSSI dispone que: (el subrayado es nuestro) Artículo 39 ter. Apercibimiento. 1. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en los artículos 39 bis y 40, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.” Tal y como se indicó en la propuesta de resolución, en dicho artículo se prevé una mera posibilidad, no una obligación para la AEPD, como pretende dar a entender en sus alegaciones a la propuesta de resolución la parte reclamada. En el supuesto examinado, dadas las circunstancias particulares del caso y la gravedad de los hechos, la AEPD optó por abrir un expediente sancionador a RIANLU. Finalmente, RIANLU destaca en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio: “También apelamos, dada la idiosincrasia de nuestra actividad, a las recomendaciones de la Unión Europea en los comentarios sobre el Reglamento Europeo de Protección de Datos: "Las autoridades nacionales encargadas de supervisar la protección de datos tienen un rol esencial a este respecto dentro de su función de supervisión de la aplicación de la legislación sobre protección de datos, que conlleva interpretar las disposiciones legales y proporcionar orientación concreta a los responsables y los interesados. Esas autoridades deberían aprobar una definición lo suficientemente amplia para anticiparse a las posibles evoluciones y cubrir todas las «zonas grises» existentes en su ámbito de aplicación, haciendo al mismo tiempo uso legítimo de la flexibilidad que caracteriza a la Directiva. De hecho, el texto de la Directiva invita a elaborar una política que combine una interpretación lata del concepto de datos personales y un equilibrio apropiado en la aplicación de sus normas". Este último párrafo ha sido extraído del Dictamen 4/2007 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 sobre el concepto de datos personales, WP136, adoptado el 20 de junio de 2007. En primer lugar, se trata de un dictamen emitido dentro del marco normativo europeo de protección de datos. Sin embargo, este expediente sanciona una infracción cometida en el ámbito de la regulación de los servicios de la sociedad de la información (LSSI). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 37/45 En segundo lugar, esta Agencia considera que el mismo no tiene el sentido que se le pretende dar en el escrito de alegaciones presentado por RIANLU. Si bien la AEPD no discute que pueda existir flexibilidad en la aplicación de las normas a los datos-tal y como afirma el Dictamen 4/2007 en el párrafo anterior al que ha sido reproducido- se estima que ni la idiosincrasia de la actividad destinada a los servicios de videncia y tarot ni contenido del párrafo invocado justifican que proceda la anulación del presente expediente sancionador. En el caso analizado, la infracción cometida es grave atendiendo a varias circunstancias: 1. El elevado número de mensajes SMS promocionando servicios de videncia recibidos (la reclamante ha aportado 242 capturas de pantalla de SMS recibidos anunciando este tipo de servicios desde el 3 de agosto de 2021 hasta noviembre de 2021, un período de apenas tres meses). 2. El examen del contenido de dichos mensajes SMS, que refleja que no se facilitaba en los mismos la posibilidad de darse de baja de dicha publicidad. 3. La imposibilidad de la reclamante de manifestar su voluntad de no recibir más publicidad no deseada, en forma de spam. En consecuencia, esta AEPD estima que procede sancionar a la parte reclamada. VI RIANLU concluye su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución solicitando la práctica de prueba: “PRIMERO: la práctica de prueba consistente en: - Requerir a la reclamante la acreditación del titular del número telefónico ***TELÉFONO.1 desde el que se venían realizando las llamadas así como la identidad de las personas que tienen o tenían acceso a dicho teléfono y que acredite la compañía telefónica a la que pertenece dicho número o estuvo contratado durante el periodo en el que las partes se vincularon, es decir, desde la primera llamada el día 02/01/2022 hasta la última el día 22/01/2023. - Una vez acreditado dicha circunstancia, se remita requerimiento a la compañía resultante para que aporte al expediente las llamadas realizadas desde dicho número telefónico (***TELÉFONO.1) a los números de RIANLU, S.L.: ***TELÉFONO.14, ***TELÉFONO.15 Y ***TELÉFONO.16, durante el periodo indicado (02/01/2022 a 22/01/2023) SEGUNDO: A la vista del resultado de la prueba, acuerde el archivo del presente expediente y” No cabe atender la solicitud de práctica de prueba solicitada por extemporánea, al haberse dictado ya la propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 38/45 Efectivamente, artículo 89.3 de la LPACAP prevé: (el subrayado es nuestro) “3. En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se proponga, la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado. Cuando la instrucción concluya la inexistencia de infracción o responsabilidad y no se haga uso de la facultad prevista en el apartado primero, la propuesta declarará esa circunstancia.” Por tanto, no cabe la práctica de pruebas con carácter posterior a la propuesta de resolución de fecha 23 de mayo de 2023, en la que se han fijado los hechos que se consideran probados y su exacta calificación jurídica. En este sentido, el fundamento de derecho VII de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2014 (Rec: 52/2013) destaca: (el subrayado es nuestro) “Afirma el Sr.(…) que dichos medios hubieran podido contrarrestar la prueba de cargo lo que según su parecer determina la nulidad radical del acuerdo impugnado. La nulidad pretendida por el recurrente en base a este motivo no puede prosperar, atendida su estrecha conexión con el analizado en el fundamento inmediatamente precedente cuya desestimación conduce ahora al rechazo del actual. Y ello porque la proposición de prueba realizada por el Sr. (…) en el escrito de alegaciones presentado tras la notificación de la propuesta de resolución de conformidad con lo establecido en los apartados 2; 3 y 4 del artículo 425 de la LOPJ ha de considerarse extemporánea pues el momento para proponer la prueba en el expediente sancionador es tras la notificación del pliego de cargos,” Por todo lo expuesto, se desestiman todas las alegaciones formuladas por la parte reclamada al acuerdo de inicio y a la propuesta de resolución. VII La LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
25. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 39/45 las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Por tanto, el concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo letra f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo letra
26. a)define “Servicios de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. (…)” (el subrayado es nuestro). VIII Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. En este sentido, el artículo 21 de la LSSI, prevé lo siguiente: Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 40/45 los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Los hechos conocidos son constitutivos de una infracción, imputable a la parte reclamada, por vulneración del artículo 21 de la LSSI. En la reclamación se indica: “(…) En tan sólo dos ocasiones de los cientos de veces que nos han escrito mensajes sms, nos han ofrecido la posibilidad de dar de baja ese spam, pero a pesar de haberlo hecho, los sms han seguido llegando.” (el subrayado es nuestro). Por otra parte, el informe de actuaciones previas de investigación en sus conclusiones destaca lo siguiente: “Del análisis del texto de los mensajes SMS aportados por la entidad se desprende que no ofrecen ningún medio para darse de baja.” (el subrayado es nuestro). Ha quedado demostrado que la reclamante ha recibido al menos 49 mensajes SMS con publicidad de servicios de videncia y tarot enviados por RIANLU, sin que dichas comunicaciones comerciales ofrecieran la posibilidad de para oponerse al tratamiento de los datos con fines promocionales, tal y como prevé el artículo 21 de la LSSI. También ha quedado acreditado en el hecho probado séptimo, que a pesar de que la reclamante solicitó en dos ocasiones darse de baja de los servicios de SMS, continuó recibiendo mensajes SMS de publicidad de servicios de videncia y tarot. IX El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que: “Artículo 37. Responsables. Están sujetos al régimen sancionador establecido en este título: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 41/45
27. a)Los prestadores de servicios de la sociedad de la información a los que les sea de aplicación la presente Ley.
28. b)Los proveedores incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2019/1150.
29. c)Los proveedores de servicios de intermediación de datos y las organizaciones reconocidas de gestión de datos con fines altruistas incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2022/868.” La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
30. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Tal y como se ha indicado anteriormente, la LSSI en su Anexo letra
31. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. (…)” (el subrayado es nuestro). En la copia de los Estatutos aportada por RIANLU EUROPA, S.L. se incluye dentro de las actividades que constituyen su objeto social: “La prestación de servicios relacionados con el esoterismo, adivinación y videncia.” Asimismo, en el escrito de fecha 22 de junio de 2022 presentado por RIANLU se indica: “No tenemos ningún tercero que realice por nuestra cuenta servicios de videncia, tarot o similares, pues nuestros clientes llaman directamente a nuestra centralita, derivándose a nuestro personal.” Ha quedado probado que RIANLU ha remitido a la reclamante de forma masiva mensajes SMS. Dichos mensajes remitidos son comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción del servicio de videncia y tarot que presta la mencionada empresa. La reclamante afirma que en dos ocasiones el mensaje SMS daba la posibilidad de dar de baja el servicio. Sin embargo, a pesar de haberla solicitado, ha continuado recibiendo mensajes SMS. La reclamación incluye dos capturas en pantalla en las que se muestra la solicitud de baja del servicio de SMS. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 42/45 Por tanto, a pesar de lo que afirma RIANLU EUROPA, S.L en su escrito de fecha 22 de junio de 2022, en este caso las peticiones de baja no habrían sido atendidas y no se habría segregado el número de teléfono de la reclamante en los nuevos envíos. En el resto de los casos (hay que tener en cuenta que junto con la reclamación se envían 242 capturas de mensajes SMS recibidos), el mensaje no ofrecía la posibilidad de dar de baja el servicio. X De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en su apartado 3
32. c)de la LSSI, se consideran infracciones graves las siguientes:
33. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21” (el subrayado es nuestro). En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.3 c), se califica como infracción grave si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario. En este procedimiento, la infracción cometida se encuentra tipificada como grave en el artículo 38.3
34. c)de la LSSI. La reclamante ha recibido un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas en las que no se ofrecía un medio que permitiera darse de baja en dichos envíos, aportando junto con la reclamación 242 capturas de mensajes SMS recibidos entre agosto y noviembre de 2021. Por su parte, RIANLU en su escrito de 22 de junio de 2022 envía una relación de 30 mensajes SMS que reconoce haber enviado a la reclamante entre el 24 de mayo de 2021 y el 29 de abril de 2022. En el hecho probado quinto ha quedado acreditado que dicho listado está incompleto. De hecho, en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución RIANLU indica: “(…) las 242 capturas de pantalla de SMS habidas en el expediente se han remitido no de forma aleatoria ni masiva, por mucho que sorprenda su número, sino a los números de teléfono que antes y después de solicitar la baja han vuelto a llamar a RIANLU, S.L. solicitando nuevos servicios, en el presente supuesto, bien por la reclamante, bien por personas de su entorno que acceden a dicho número de teléfono.” Asimismo, el artículo 39.1
35. b)de la LSSI, prevé: “1. Por la comisión de las infracciones recogidas en el artículo anterior, se impondrán las siguientes sanciones:
36. a)Por la comisión de infracciones muy graves, multa de 150.001 hasta 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 43/45 La reiteración en el plazo de tres años de dos o más infracciones muy graves, sancionadas con carácter firme, podrá dar lugar, en función de sus circunstancias, a la sanción de prohibición de actuación en España, durante un plazo máximo de dos años.
37. b)Por la comisión de infracciones graves, multa de 30.001 hasta 150.000 euros.
38. c)Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros.” XI Se considera que la parte reclamada ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 21.2 segundo párrafo al enviar mensajes SMS promocionales de servicios de videncia y tarot sin ofrecer en los mismos a la reclamante la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, mediante un procedimiento sencillo y gratuito. Procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 40 de la LSSI: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
39. a)La existencia de intencionalidad.
40. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
41. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
42. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
43. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
44. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
45. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.
46. h)La adopción de medidas para mitigar o reparar el daño causado por la infracción.” En el presente caso, se estiman concurrentes los criterios de graduación siguientes:  Agravantes: - Artículo 40
47. b)de la LSSI: Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción: del contenido de los hechos probados se desprende que la parte reclamante ha recibido mensajes SMS procedentes de la parte reclamada en los que no se ofrecía un medio para darse de baja de dichos envíos durante un prolongando período de tiempo (desde el 24 de mayo de 2021 hasta al menos el 29 de abril de 2022). A tenor de los hechos expuestos, se considera que corresponde imputar una sanción a la parte reclamada por la vulneración del Artículo 21 de la LSSI tipificada en el Artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 44/45 38.3.
48. c)de la LSSI. La sanción que corresponde imponer es de multa administrativa por un importe de 30.010,00 € (treinta mil diez euros). Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a RIANLU EUROPA S.L., con NIF B86235256, por una infracción del Artículo 21 de la LSSI, tipificada en el Artículo 38.3.
49. c)de la LSSI, una multa de 30.010,00 euros (treinta mil diez euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a RIANLU EUROPA S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una vez que la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.1.
50. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago voluntario establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta restringida nº IBAN: ES00-0000-0000-0000-0000-0000 (BIC/Código SWIFT: XXXXXXXXXXX), abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 45/45 Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
51. a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. 938-010623 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es