PS-00433-2013

1/9 Procedimiento Nº PS/00433/2013 RESOLUCIÓN: R/02797/2013 En el procedimiento sancionador PS/00433/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de marzo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: <<Envió de correo electrónico no solicitado tras solicitud de baja, unos de los correos muestra a los destinatarios sin copia oculta. Con fecha 3 de octubre de 2012, y tras haber recibido varios correos electrónicos no solicitados, les solicito amistosamente y por el mismo medio, que me den de baja de sus listas de correo. Nuevamente con fecha 4 de noviembre de 2012, me vuelvo a poner en contacto con ellos, solicitando una vez más la baja del correo. Y hoy, 6 de marzo de 2013, vuelvo a recibir un correo más, pero esta vez, como en ocasiones anteriores, mi dirección de correo electrónico, aparece en cc (sin copia oculta), junto a otras direcciones de correo electrónico, dando comienzo a varias contestaciones de las distintas direcciones que contestan con "responder a todos".>> Aporta el denunciante copia de la siguiente documentación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Correo electrónico de fecha 3/10/2012 enviado desde la cuenta del denunciante con destino a B.B.B. y con el asunto “Re: RV: VIAJE A MILAN” en el que el denunciante solicita “Ruego por favor me eliminen de sus listas de correo.”. Este correo es contestación previa a un correo recibido desde la cuenta de B.B.B. ......@agpviajes...., de la misma fecha y con el asunto “RV: VIAJE A MILAN” a través del cual se da conocimiento de la entidad y se ofrece un vuelo charter a Milán para asistir a un partido de futbol. - Correo electrónico de fecha 4/11/2012 enviado desde la cuenta del denunciante con destino a la cuenta ......@agpviajes.... y con el asunto “BAJA DEL CORREO” por el que el denunciante solicita nuevamente al destinatario la baja de sus ficheros de contactos. Este correo es reenvio del anteriormente citado, de fecha 2/10/2012. - Correo electrónico de fecha 6/3/2013 (19:52), sin asunto, emitido desde la cuenta ......@agpviajes.... por el que el emisor comunicaba a 108 destinatarios su nombre, su empresa, la dirección de la misma, su dirección postal, número de teléfono, dirección de correo electrónico y pagina web. El correo electrónico no muestra información alguna acerca de la forma de ejercer el derecho de oposición al envío de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 comunicaciones comerciales. El correo fue emitido sin usar la opción de copia oculta, por lo que todos los destinatarios tienen acceso a las direcciones de todos los demás. Este correo electrónico fue emitido desde la dirección IP ***IP.1. - Correo electrónico de fecha 6/3/2013 (20:05) enviado desde la cuenta marketing@.......... con destino a la cuenta de B.B.B. en el que solicita nuevamente la baja. El correo es contestación del anterior correo. - Correo electrónico de fecha 6/3/2012 (20:45) enviado desde la cuenta ...@groupsmanagement..... con destino a Gestiona y a B.B.B., en el que comunica que el tipo de correo enviado puede ser objeto de sanción. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Mediante diligencia de fecha 5/6/2013 se realizan las siguientes comprobaciones:. Se accede a la web de www.agpviajes.com encontrándose una página denominada “CONDICIONES GENERALES DE LA WEB” en la que consta que Viajes AGP S.L. el CIF *********. Se accede al Registro Mercantil Central y consultado el CIF ********* se comprueba que figura asignado a VIG, con la misma sede social que Viajes AGP S.L. Solicitado a TELEFONICA ESPAÑA S.A.U. información acerca del cliente cuya dirección IP fuera ***IP.1 el día 6/3/2013, la entidad informa que dicha dirección IP estuvo asignada a la línea ***TEL.1, cuyo titular es VIG. Esta línea coincide con la que aparece en el correo electrónico origen de la denuncia. Solicitada información a la entidad denunciada, la misma manifiesta lo siguiente: <<2. El sr. A.A.A. pertenece a la asociación de jóvenes empresarios donde también pertenecemos nosotros donde nos intercambiamos tarjetas para colaboraciones. 3. Cuando se recibió la información en octubre se suprimió de la Agenda, parece que desgraciadamente en otro archivo no se suprimió y se volvió a mandar desgraciadamente un descuido no puedo argumentar otra cosa. 4. Mirando archivos nunca hemos tenido ninguna relación que la pura de pertenecer a la misma asociación 5. Lo de la copia oculta me paso a mí personalmente siempre la persona encargada de hacerlo lo hace con oculta y yo me confundí. 6. Insisto no tengo copia y he buscado la tarjeta y tampoco la tengo, como es normal cualquier persona que solicite vía mi página web, tarjeta por pertenecer a la asociación o de cualquier otra forma se destruye una vez apuntado en la Agenda>> Mediante diligencia de fecha 24/7/2013 se comprueba que tanto el nombre como el correo electrónico del denunciante figuran publicados en Internet. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 TERCERO: Con fecha 3 de septiembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, tipificada como leve en el art. 38.4d). CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L. presentó alegaciones en las que señaló la concurrencia de ausencia de intencionalidad, inexistencia de perjuicio económico al denunciante y ausencia de obtención de beneficio económico. QUINTO: En fecha 26/09/2013 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducido a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02637/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00433/2013 presentadas por VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 21/10/2013, el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L. con multa de 1.200 € (mil doscientos euros) por la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de dicha norma SEPTIMO: En fecha de 05/11/2013 VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L formuló alegaciones a la Propuesta de Resolución, reiterándose en las anteriormente presentadas. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 03/10/2012 se envía un correo electrónico de carácter comercial desde la dirección ......@agpviajes.... a la dirección de correo del denunciante ....@..... En la misma fecha y el denunciante solicita a la cuenta remitente que eliminen su dirección de correo de sus sistemas. DOS.- En fecha de 04/11/2012 el denunciante reitera la solicitud de baja de los ficheros que hizo en fecha 03/10/2012. TRES.- En fecha de 06/03/2013 se envía un correo electrónico de carácter comercial desde la dirección ......@agpviajes.... a la dirección de correo del denunciante ....@.... en la que se incluyen de modo visible las direcciones de otros destinatarios. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 CUATRO.- La dirección de correo .....@makisoft....se encuentra en varias páginas web, entre otras http://www.makisoft......... FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
2. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
3. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
4. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
5. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
6. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
7. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
8. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado el envío de una comunicación comercial por medios electrónicos al denunciante sin que se haya acreditado autorización expresa o la existencia de una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos de acuerdo con el art. 21.1 LSSI. Asimismo en la comunicación comercial electrónica analizada no consta un medio sencillo y gratuito para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, de acuerdo con el último párrafo del art. 21.2 de la LSSI. En cuanto al envío del correo electrónico sin utilizar la opción de CCO, copia oculta, debe señalarse que no existe vulneración del deber de secreto de acuerdo con el art. 10 de la LOPD, en atención en que la dirección de correo del denunciante consta en diversas páginas web, en concreto en http://www.makisoft......... Pudiendo ser accesible por cualquier usuario y por tanto no se estima que con el envío del citado correo, aquellos destinatarios hayan accedido a información que por otros medios hubieran podido obtenerla. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
9. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
10. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
11. d)de la LSSI, calificado como infracción leve al tratarse de una comunicación comercial por medios electrónicos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 VI A tenor de lo dispuesto en el art. 39 del a LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)La existencia de intencionalidad.
13. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
14. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
15. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
16. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
17. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, a la ausencia de intencionalidad, de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L., acreditados en el presente procedimiento, procede una sanción de 1.200 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
18. d)de la LSSI, una multa 1.200 € ( mil doscientos euros) , de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VIAJES INCENTIVE GOLF, S.L., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es