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PS-00433-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00433/2014 RESOLUCIÓN: R/02349/2014 En el procedimiento sancionador PS/00433/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., B.B.B.y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 1 de agosto de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., B.B.B.en el que declaran que GAS NATURAL SUR SDG, SA ha utilizado sus respectivos datos personales, incluidos los bancarios, para pasarles al cobro recibos de suministro de gas natural cuando ninguna de ellas tiene contrato con dicha empresa. Junto a su denuncia aporta los siguientes documentos: 1. B.B.B.aporta: 1.1. Factura de electricidad de fecha 24/6/2013 emitida por GAS NATURAL S.U.R. SDG, SA a nombre de B.B.B., siendo la dirección de suministro (C/............1) (TOLEDO). 1.2. Contrato de fecha 2/4/2013 para el suministro de gas natural con la compañía CEPSA GAS LICUADO, S.A. en el que aparece como titular B.B.B.. 2. A.A.A. aporta: 2.1. Factura de electricidad de fecha 24/6/2013 emitida por GAS NATURAL S.U.R. SDG, SA a nombre de A.A.A., siendo la dirección de suministro (C/............2) (TOLEDO). 2.2. Contrato de fecha 26/3/2013 para el suministro de gas natural con la compañía CEPSA GAS LICUADO, S.A. en el que aparece como titular A.A.A.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., teniendo conocimiento de que: 1.1. Según GAS NATURAL SUR SDG, SA, tanto A.A.A. como B.B.B.recibían originariamente en sus respectivos domicilios, suministro de gas propano proporcionado por GLP sociedad ajena a GAS NATURAL SUR SDG, SA. 1.2. Añade GAS NATURAL SUR SDG, SA que a mediados de 2013, previo acuerdo de las denunciantes, y en base a las correspondientes autorizaciones administrativas, la empresa distribuidora de gas natural de su zona compró la red de GLP y realizó las actuaciones necesarias para adecuar la red exterior y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 las instalaciones de cada vivienda al objeto de que pudiera empezar a suministrarse gas natural. Dicha adecuación comportó la transformación de la red de manera que a partir de ese momento únicamente podía suministrarse gas natural a las viviendas conectadas a dicha red. 1.3. Una vez adecuadas las instalaciones y dado que, según GAS NATURAL SUR SDG, SA, las denunciantes no habían contratado el suministro de gas natural con ninguna comercializadora, de acuerdo a lo que dispone el ITC 2309/2007, de 30 de julio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de energía, pasaron a ser suministradas por la comercializadora de último recurso GAS NATURAL SUR SDG, SA, aplicándoseles las tarifas fijadas previamente por el Gobierno y las condiciones impuestas por la normativa vigente para el suministro de último recurso, pudiendo en cualquier momento contratar con el comercializador de mercado libre que quisieran. 1.4. GAS NATURAL SUR SDG, SA aporta también copia de los escritos que dirigió en su día a la OMIC del Ayuntamiento de Sonseca en los que la compañía distribuidora de la zona GAS NATURAL CASTILLA-LA MANCHA, SA paso a ser propietaria de las infraestructuras de distribución de gas de CEPSA GAS LICUADO, SA que daban servicio a la zona donde se encuentran ubicadas las respectivas viviendas de las denunciantes, indicando que dicha información se facilitó a todos los vecinos afectados. Añade la comunicación que, como consecuencia de lo anterior, a partir del 3/4/2013 y a efectos de facturación, la comercializadora GAS NATURAL SUR SDG, SA, pasó a encargarse de emitir la facturación de los consumos de las respectivas denunciantes. 1.5. De las copias de pantalla facilitadas por GAS NATURAL SUR SDG, SA y correspondiente a sus sistemas informáticos se desprende que B.B.B.fue dada de alta 22/3/2013, activándose el servicio en fecha de 11/4/2013 y de baja 16/8/2013. Respecto a A.A.A., fue dada de alta 22/3/2013, activándose el servicio en fecha de 3/4/2013 y de baja 16/8/2013. 1.6. En relación con lo anterior cabe señalar que los respectivos contratos con suministro de gas natural con la compañía CEPSA GAS LICUADO, S.A. fueron firmados con fechas de 2/4/2013 en el caso de B.B.B., y de 26/3/2013 en el caso de A.A.A.. TERCERO: Con fecha 22 de julio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a GAS NATURAL SUR SDG, SA (En adelante GAS NATURAL) por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, GAS NATURAL SUR SDG, SA mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 13 de agosto de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente por inexistencia de responsabilidad de la entidad y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 siguientes argumentos: Conforme a la ITC 2309/2007, de 30 de julio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de gas natural, y para evitar que las denunciantes se quedaran sin suministro de energía, éstas pasaron a ser suministradas por mi representada, Gas Natural Sur, SDG S.A., en su calidad de comercializadora de último recurso, aplicándoseles las tarifas fijadas. Así las denunciantes empezaron a ser suministradas por GNSUR en abril de 2013, produciéndose la baja del suministro en el mes de agosto de ese año tras solicitud de baja de las propias denunciantes. QUINTO: Con fecha 20 de agosto de 2014 se abrió el período de prueba, en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A., B.B.B.y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06406/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00433/2014 presentadas por GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 8 de septiembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 7 de octubre de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., a la Propuesta de Resolución que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente y solicita la aplicación, en su caso, de la escala relativa a las infracciones leves, conforme al artículo 45.5 y 45.4 de la LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: Las denunciantes, A.A.A., B.B.B.manifiestan que GAS NATURAL SUR SDG, SA ha utilizado sus respectivos datos personales, incluidos los bancarios, para pasarles al cobro recibos de suministro de gas natural cuando ninguna de ellas tiene contrato con dicha empresa. Se han emitido facturas a su nombre . (folio 1 a 12). SEGUNDO: GAS NATURAL SUR SDG, SA tiene en sus ficheros los datos personales de las denunciantes asociados a suministros de servicio de gas . (folios 63 , 64 y 65). TERCERO: Consta en los registros de GAS NATURAL SUR SDG, SA que B.B.B.fue C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 dada de alta 22/3/2013, activándose el servicio en fecha de 11/4/2013 y de baja 16/8/2013. Respecto a A.A.A., fue dada de alta 22/3/2013, activándose el servicio en fecha de 3/4/2013 y de baja 16/8/2013. (folios 63 y 65) CUARTO: Se acredita la existencia de dos contratos de suministro de gas firmados respectivamente por las denunciantes de fecha 26 de marzo de 2013 y 2 de abril de 2013 con CEPSA GAS LICUADO S.A. (folios 4, 5, 10 y 11) QUINTO: Se acredita la existencia de una factura de GAS NATURAL SUR SDG, SA con períodos de facturación desde el 3 de abril de 2013 a 18 de junio de 2013 a nombre de A.A.A. y una factura de GAS NATURAL SUR SDG, SA con períodos de facturación desde el 11 de abril de 2013 a 18 de junio de 2013 a nombre de B.B.B.(folios 2, 3, 8 y 9). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento,- entre otros supuestos previstos en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999-, cuando éste se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. III En el supuesto que examinamos los hechos probados acreditan que los datos personales de las denunciantes, fueron tratados por GAS NATURAL vinculados a un contrato de gas con fecha de alta 22 de marzo de 2013. (hecho probado tercero) Sin embargo constan contratos posteriores a dicho alta con fechas 26 de marzo de 2013 y 2 de abril de 2013 con la empresa Cepsa Gas Licuado S.A. Así mismo, se acredita la existencia de 2 facturas con GAS NATURAL, una de cada denunciante con períodos de facturación desde el 3 de abril de 2013 a 18 de junio de 2013 a nombre de A.A.A. y una factura de GAS NATURAL con períodos de facturación desde el 11 de abril de 2013 a 18 de junio de 2013 a nombre de B.B.B.(hecho probado quinto) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Llegados a este punto procede analizar si GAS NATURAL contaba con el consentimiento de las denunciantes para tratar sus datos personales vinculados a sendos contratos de suministro de gas pues como ha quedado acreditado era otra compañía CEPSA con la que tenían dichos servicios. En primer término debemos subrayar que corresponde a GAS NATURAL la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. En aras a verificar si GAS NATURAL recabó y obtuvo el consentimiento de las denunciantes para vincular sus datos personales a un contrato de suministro de gas se solicitó a la denunciada el envío de copia del contrato suscrito , así como documentos que acreditaran la identidad del denunciante , a lo que la entidad respondió que conforme a la ITC 2309/2007, de 30 de julio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de gas natural, y para evitar que las denunciantes se quedaran sin suministro de energía, éstas pasaron C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 a ser suministradas por mi representada, Gas Natural Sur, SDG S.A., en su calidad de comercializadora de último recurso, aplicándoseles las tarifas fijadas. Sin embargo la denunciada no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe el consentimiento inequívoco de las denunciantes al tratamiento de sus datos con motivo de la contratación de los servicios citados. Tampoco ha aportado ningún documento donde se acredite la comunicación a las denunciantes, en su caso, de ese traspaso de las clientes a la tarifa de último recurso, ni la documentación que acredite, si fuera así, el momento en que según la entidad denunciada se produjo dicho hecho. Por otro lado hay que tener en cuenta que GAS NATURAL dio de alta el suministro de gas a las denunciantes el 22 de marzo de 2013 y los contratos con CEPSA son posteriores a dicha fecha( 26 de marzo de 2013 y 2 de abril de 2013), según consta en el hecho probado cuarto y sin embargo GAS NATURAL con fecha 24 de junio de 2013 facturó a las denunciantes el servicio de gas sin que se hubiera acreditado el consentimiento al tratamiento de sus datos por parte de la entidad denunciada. La demandada conoce bien las obligaciones que le impone la LOPD así como la aplicación que de sus preceptos se hace a través de la doctrina emanada de la Audiencia Nacional, ( Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera). En el fundamento jurídico precedente se citan varias de las Sentencias de este Tribunal. La Audiencia Nacional ha manifestado que corresponde al responsable del tratamiento la obligación de asegurarse de que aquél a quien se solicita el consentimiento lo da efectivamente, que esa persona es la titular de los datos, así como de conservar a disposición de la Administración, a quien compete velar por el derecho fundamental a la protección de datos personales, la prueba de que ha cumplido esas exigencias. GAS NATURAL, sin embargo, no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo de los afectados su consentimiento para la contratación de dicho suministros a los que se vinculan sus datos personales. Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos que comercializa. Es esta falta de diligencia -materializada en el hecho de no haber recabado ningún tipo de documentación al objeto de acreditar tales extremos- es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. En consecuencia, habida cuenta de que GAS NATURAL no ha acreditado que las denunciantes consintieran el tratamiento de sus datos en relación con el contrato de suministro de gas que constituyen el objeto de la controversia, ni ha probado tampoco que hubiera articulado alguna medida encaminada a asegurarse de que quien prestó el consentimiento en la contratación era el titular de los datos, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  6. b)de la citada norma. IV El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de GAS NATURAL, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  8. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  9. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) Debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por GAS NATURAL, que no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe haber adoptado, con ocasión de la supuesta contratación del suministro de gas asociada a los datos personales de las afectadas, las medidas que exige la diligencia profesional que está obligada a desplegar en el desarrollo de su actividad; medidas encaminadas a acreditar que contaba con el consentimiento previo e inequívoco de las titulares de los datos tratados y que aquél a quien se solicitan es quien dice ser, y es, efectivamente, titular de los datos que facilita. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. En este caso la infracción del artículo 6.1 es imputable a GAS NATURAL al incorporar, sin el consentimiento de las afectadas, sus datos personales a sus sistemas y facturar y requerir el pago de las facturas. (folios 49 a 51) V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
  25. d)y
  26. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. Por otro lado no cabe apreciar la circunstancia prevista en el apartado
  27. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Y esto es así porque se puede acreditar la existencia de reclamaciones desde las fechas 1 y 2 de julio de 2013 (folio 68) en la que se niega la contratación con Gas Natural y sin embargo se siguieron tratando, hasta la baja de los suministros el 16 de agosto de 2013, datos personales de las denunciantes sin que se haya acreditado el consentimiento inequívoco en el tratamiento de sus datos. Así mismo se ha acreditado el tratamiento de datos personales de las denunciantes a través de la existencia de facturas en junio, agosto y septiembre del mismo año. (folios 66 y 67) Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, se impone a GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  28. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A. y a A.A.A., B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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