PS-00434-2015

1/7 Procedimiento Nº PS/00434/2015 RESOLUCIÓN: R/00229/2016 En el procedimiento sancionador PS/00434/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos, a la entidad EDP COMERCIALIZADORA (EDP), (antiguamente NATURGÁS ENERGÍA COMERCIALIZADORA, SAU) vista la denuncia presentada y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18/12/15 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 20.000 € a EDP, por la comisión de una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha Ley. SEGUNDO: Con fecha de entrada en la Agencia 20/1/16, EDP realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica: A) Que a la hora de cuantificar la sanción no se han valorado correctamente las circunstancias a tener en cuenta a la hora de graduar la sanción: - El error en cuanto al tratamiento de datos vino determinado por la conducta de un tercero. En este caso fue la actuación de la empresa distribuidora de gas al crear por duplicado el punto de suministro y proceder a la facturación de peajes. - No existió intencionalidad alguna. - Que existió una actuación diligente. HECHOS PROBADOS 1º Consta contrato suscrito con Dª A.A.A., con DNI H.H.H. para el contrato de suministro de gas en el domicilio C F.F.F. nº 1 (cups D.D.D.) y cuenta de abono E.E.E.. El contrato aparece firmado. No se aporta copia del DNI. 2º Consta en los ficheros de NATURGAS como domicilios de Dª B.B.B. y C/ C.C.C. A.A.A. los siguientes: C/ 3º Consta la emisión de 8 facturas a la cuenta de la denunciante durante el periodo (22/5/04 a 27/8/04). Que el emotivo de dicha emisión fue el percatarse, en mayo de 2014, que se estaban abonando distintas cantidades en concepto de peajes a la empresa distribuidora y que no las estaban repercutiendo al cliente final por lo que se tomó la decisión de facturar dichos importes. 4º Dichas facturas fueron anuladas con fecha 10/9/04 al detectar que a distribuidora estaba girando facturas por duplicado para el mismo punto de suministro 5º Constan contactos con la denunciante durante el periodo 17/7/14 a 14/2/15 6º Consta recepción de reclamación interpuesta por la denunciante ante la OMIC de Alhama de Murcia, con fecha 30/7/14, que fue contestada con fecha 18/9/14. Manifestando que la empresa distribuidora creó en sus sistemas informáticos dos puntos de suministros para la misma vivienda a nombre de dos personas, aunque físicamente sólo creó uno: el correspondiente a la segunda de las solicitudes. Anulándose las facturas de los términos fijos que había girado contra Dª A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/07062/2014 se dictó Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS/434/2015) al apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. Dichos indicios se basaban, salvo prueba en contrario, en que NATURGAS trató los datos personales de la denunciante como titular de un contrato de suministro, sin acreditar su contratación. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso EDP ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye, además, un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos.” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. V El art.3
4. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El artículo 6.1 de la LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. Precepto que no establece ni requiere que el consentimiento tenga que prestarse de una forma determinada, ni expresa o por escrito. Por consiguiente el consentimiento se puede producir de forma expresa (oral o escrita) o por actos reiterados del afectado que revele que efectivamente ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, consentimiento tácito. La carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD , recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -). El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. En este supuesto por parte NATURGAS se manifiesta que giró facturas, a consecuencia de las facturas de peaje que estaba abonando en relación con el punto de suministro de Sta. F.F.F. (cargadas a la denunciante), que le estaba girando la empresa distribuidora de gas de la zona. Se manifiesta que cuando la empresa distribuidora se percató del error que estaba cometiendo al girar facturas de peajes por duplicado anuló las facturas emitidas a NATURGA.S lo que conllevó que la entidad denunciada anulase las emitidas a la Sra. A.A.A.. Por consiguiente al quedar constatado que NATURGAS trató los datos de la denunciante como titular de un contrato sin aportar indicios suficientes de que contaba con su consentimiento inequívoco para el tratamiento de los mismos se ha acreditado la vulneración del art. 6.1 LOPD. VI El artículo 44.3.
5. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. NATURGAS a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: “a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En el presente caso, la Entidad denunciada trato los datos de la denunciante como titular de un contrato de suministro sin acreditar su contratación, que además es negada por la misma. Posteriormente emitió una serie de facturas, que resultaron impagadas, - Que se produjo un error en la empresa suministradora, del que es ajeno NATURGAS, creando en sus sistemas informáticos dos puntos de suministros para una misma vivienda a nombre de dos personas, aunque físicamente sólo creó uno. Y que por parte de la denunciada se comenzaron a emitirse facturas cuando se percataron que estaban abonando distintas cantidades en concepto de peaje y que no las estaban repercutiendo al cliente final. - Que existe una actuación diligente ya que cuando la empresa distribuidora se percató del error que estaba cometiendo al girar facturas de peajes por duplicado anuló las facturas emitidas a NATURGA.S lo que conllevó que la entidad denunciada anulase las emitidas a la Sra. A.A.A.. En concreto la reclamación interpuesta por la denunciante ante la OMIC de Alhama de fecha 30/7/14, fue contestada el día 18/9/14, Anulándose las facturas de los términos fijos que había girado contra Dª A.A.A.) - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 de todos los niveles. Sin embargo debe tenerse en cuenta que el origen del error radicó en la confusión de un tercero (empresa distribuidora) que creó informáticamente dos puntos de suministros para una misma vivienda - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. Por todo ello se considera procedente, con base en los criterios expresados más arriba y que atenúan la responsabilidad de NATURGAS, conforme dispone el art. 45.5.b imponer una sanción de 20.000 €. por la infracción imputada Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad EPD COMERCIALIZADORA (anteriormente NATURGAS ENERGIA COMERCIALIZADORA S.A. ) por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de la LOPD, una multa 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a EPD COMERCIALIZADORA y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es