PS-00439-2013

1/26 Procedimiento Nº PS/00439/2013 RESOLUCIÓN: R/00771/2014 En el procedimiento sancionador PS/00439/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Don A.A.A., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 27 de marzo de 2012 se registra de entrada en esta Agencia denuncia formulada por Don B.B.B. ,(en lo sucesivo el denunciante), dando cuenta de la posible vulneración por parte de Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciado) de lo previsto en el artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante LSSI) y en el artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). Dicha denuncia se amplió posteriormente mediante escrito registrado de entrada en esta Agencia con fecha 10 de abril de 2012. Con fecha 20 de marzo de 2013 se dictó por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos resolución archivando las actuaciones previas de investigación practicadas en el expediente E/03493/2012 como consecuencia de la citada denuncia. La citada resolución consta como notificada al denunciante y denunciado con fechas 25 y 22 de marzo de 2013, respectivamente. SEGUNDO: Con fecha 23 de abril de 2013 el denunciante presentó ante esta Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) recurso de reposición nº RR/00339/2013, en el que impugnaba la citada resolución de archivo mediante la aportación de nueva documentación justificativa de los hechos puestos de manifiesto en las citadas denuncias y ratificados el citado recurso de reposición. Con fecha 4 de junio de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó la siguiente resolución en el recurso de reposición nº RR/00339/2013: <<PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reposición interpuesto por Don B.B.B. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 20 de marzo de 2013, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/03493/2012 , y ordenar a la Subdirección General de Inspección de esta Agencia a que proceda a realizar actuaciones de investigación con el objeto de determinar la presunta vulneración del artículo 21 de la LSSI por parte de Don A.A.A., para lo que se abre expediente de actuaciones previas E/03176/2013.>> La resolución del citado recurso consta como notificada al denunciante y denunciado con fecha 6 de junio de 2013. TERCERO: Con fecha 20 de septiembre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictó resolución de Archivo por Caducidad de los expedientes de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/26 actuaciones previas de inspección números E/03493/2012 y E/03176/2013 y se acordó iniciar nuevas actuaciones previas de investigación bajo la referencia del expediente nº E/05109/2013, ello al objeto de analizar con la mayor precisión posible si de los hechos puestos de manifiesto por el denunciante pudiera desprenderse la comisión por parte del denunciado de una infracción grave a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, toda vez que no había transcurrido el plazo de prescripción de la supuesta infracción administrativa objeto de investigación. Dicha resolución consta como notificada al denunciante y al denunciado con fechas 27 y 29 de septiembre de 2013, respectivamente. CUARTO: Con fecha 27 de septiembre de 2013 el denunciado presentó ante la AEPD recurso de reposición nº RR/00755/2013, en el que impugnaba la citada resolución de archivo de actuaciones por caducidad reiterando la inexistencia de infracción en tanto que contaba con autorización del denunciante a través de tres vías distintas para remitirle la información sobre los cursos de entrenadores organizados por la ANEF, entidad que resulta la verdadera responsable de los envíos de los correos informativos denunciados, que no comerciales y prescripción de la infracción. Con fecha 11 de octubre de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó la siguiente resolución en el recurso de reposición nº RR/00755/2013: <<PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Don A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 20 de septiembre de 2013.>> La resolución del citado recurso consta como notificada al denunciado con fecha 19 de octubre de 2013. QUINTO: Con motivo de las actuaciones previas de investigación practicadas en el expediente E/05109/2013 al objeto de determinar si concurrían circunstancias que justificasen la iniciación de procedimiento sancionador al denunciado como supuesto responsable del envío de comunicaciones comerciales no autorizadas por correo electrónico al denunciante, se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fecha 26 de marzo de 2012 la Secretaria del Patronato de la Fundación Cultural y Deportiva Recuerdo, de la que es miembro B.B.B. (el denunciante), certificó que éste tiene asignada la cuenta de correo electrónico vocal@fcdrecuerdo.... 2. El denunciante recibió un total de siete comunicaciones comerciales en la cuenta de correo electrónico vocal@fcdrecuerdo...., la primera con origen en la dirección ......@anef..... y las restantes con origen en la dirección de correo electrónico ....@hotmail...., todas ellas con la descripción “***NOMBRE.1”. Dichos mensajes se remitieron en las fechas que a continuación se indican: - Mensaje de fecha 15 de septiembre de 2011 enviado desde la cuenta ......@anef....., cuya dirección IP de origen era ***IP.1 . - Mensaje de fecha 2 de noviembre de 2011 enviado, al igual que los que los siguientes que se detallan, desde la cuenta ....@hotmail...., cuya dirección IP C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/26 de origen era ***IP.2. - Mensaje de fecha 3 de diciembre de 2011, cuya dirección IP de origen era ***IP.3. - Mensaje de fecha 11 de diciembre de 2011, ***IP.4. cuya dirección IP de origen era - Mensaje de fecha 6 de abril de 2012, cuya dirección IP de origen era ***IP.5 - Mensaje de fecha 7 de abril de 2012, cuya dirección IP de origen era ***IP.5 Mensaje de fecha 24 de abril de 2012, cuya dirección IP de origen era ***IP.6 3. Los citados envíos promocionaban la inscripción en diversos cursos intensivos de entrenador de futbol organizados por la Asociación Nacional de Entrenadores de Fútbol (en adelante ANEF) e incluían a pie de texto una referencia a la dirección electrónica www.anef.es . 4. No consta que el denunciante manifestará al remitente o a la ANEF su oposición a la recepción de los correos publicitarios. 5. TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU ha informado, a la vista de las direcciones IP de origen, que el correo enviado el 15 de septiembre de 2011 se remitió desde un número de teléfono con domicilio de instalación en una cafetería de un centro cultural y que los correos enviados al denunciante entre el 3 de diciembre de 2011 y el 7 de abril de 2012 se remitieron desde una línea telefónica contratada por el denunciado, en concreto desde el número ***TEL.1. 6. El dominio anef.es está registrado a nombre de la ANEF. 7. Con fecha 12 de noviembre de 2009 el denunciante solicitó, en representación del Club SAD Fundación C.D. Recuerdo, la retirada de la dirección de correo electrónico vocal@fcdrecuerdo....de la web de la FFM. 8. Con fecha 19 de julio de 2012 se comprueba que en una de las páginas del blog ubicada en la URL http://elrinconelectrico.bolgs.................. Don A.A.A. aparece asociado a la dirección de correo ....@hotmail..... 9. La ANEF ha informado a esta Agencia que: - Con fecha 12 de diciembre de 2011 la ANEF contrató los servicios de Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciado) para impartir una asignatura del curso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/26 Técnico Deportivo de Grado Medio a realizarse entre los meses de diciembre de 2011 y mayo de 2012, contemplando también sus servicios “ una labor de difusión y/o coordinación de las asignaturas” que, básicamente, consistían “en distribuir y/o coordinar su distribución en carteles promocionales del curso, en diferentes instituciones y Clubes deportivos. “ . Se aporta copia del mismo - Niegan haber encargado al denunciado la realización de campañas por medios electrónicos ni han permitido el acceso a la base de datos personales responsabilidad de la ANEF. - No son titulares de la base de datos utilizada para el envío de los correos denunciados, desconociendo su origen y el responsable de la misma. - El 20 de julio de 2012 el denunciado presentó su baja y renuncia expresa a su afiliación a la ANEF mediante documento, cuya copia adjunta, en el que declaraba expresamente que: “ durante el tiempo que ha estado en ANEF jamás he realizado acto alguno que perjudicase a ANEF y todos los emails o actos realizados son y han sido bajo mi entera y completa responsabilidad.” 10. En la búsqueda efectuada con fecha 13 de febrero de 2013 en el buscador Google de la dirección vocal@fcdrecuerdo...., se localizó dicha cuenta entre los datos de contacto del Club SAD Fundación C.D. Recuerdo, asociados a www.getafecf.com. 11. Con fecha 13 de febrero de 2013 se constató que en la página de la “Consulta de Clubes” del sitio web www.ffmadrid.es de la Federación de Futbol de Madrid (en adelante FFM) no se mostraba ningún correo electrónico asociado al Club SAD Fundación C.D. Recuerdo. 12. Con fecha 17 de abril de 2013 el Secretario de la Federación de Fútbol de Madrid ha certificado, entre otros extremos, que: a. Que la dirección de correo: vocal@fcdrecuerdo....fue retirada de la página web de la FFM el día 12 de noviembre de 2009. b. Que la Federación de Fútbol de Madrid (FFM) no facilita por teléfono la dirección de correo electrónico de ningún club. Si alguien desea información de algún dato de un club, se remite al interesado para que proceda a su búsqueda en la página web de la FFM. c. Que Don B.B.B. no es miembro de la FFM, ni es directivo ni trabaja en la FFM. La entidad deportiva SAD Fundación Cultural y Deportiva Recuerdo, ha sido elegida por y entre los clubes afiliados a la FFM de acuerdo con los Estatutos de la FFM y la Ley 15/1994, del Deporte de la Comunidad de Madrid y decretos que la desarrollan, como miembro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/26 de la Asamblea General de la FFM y Comisión Delegada de la misma. A las reuniones de estos órganos estatuarios, D. B.B.B. ha acudido como representante de esa entidad deportiva.”. 13. El denunciado afirma que la información sobre los cursos fue solicitada por varios monitores del club al que pertenece el denunciante, indicando que obtuvo el consentimiento para la utilización del correo electrónico vocal@fcdrecuerdo.... tanto mediante autorización telefónica por parte de la empleada de la FFM que le atendió al solicitar hablar con el denunciante, la cual le remitió a la base de datos pública que se encuentra en la página web de la FFM, como a través del propio denunciante quien en llamada telefónica efectuada al mismo a la FFM le solicitó información sobre los cursos de entrenadores. En relación con esta cuestión pone de manifiesto que dicha cuenta de correo aparecía como cuenta de contacto en la página web www.getafect.com. 14. El denunciante afirma que los correos electrónicos comerciales denunciados fueron enviados por el denunciado sin contar con su consentimiento previo y expreso. Niega que la cuenta de correo vocal@fcdrecuerdo....estuviera publicada en la web de la FFM en las fechas en que se gestionaron y publicitaron los cursos de la ANEF al estar dicha dirección de correo retirada de la citada página desde el 12/11/2009. Igualmente, señala que nunca ha contactado con el denunciado ni personal ni telefónicamente, no habiéndole tampoco dirigido nunca ningún correo. SEXTO: Con fecha 14 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Don A.A.A. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 hasta 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. b)de la LSSI. SÉPTIMO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, con fecha 19 de noviembre del 2013, se registra un correo electrónico del imputado en el que señalaba que había recibido autorización del denunciante para enviarle información sobre cursos de entrenadores de fútbol organizados por la ANEF, entidad para la que trabajaba y que no aparece como imputada, añadiendo que no se trataba de envíos comerciales y que no había obtenido ningún beneficio. Afirmaba que enviaría la grabación de un audio que mostraba que los empleados de la FFM facilitaban datos del denunciante. - Con fecha 5 de diciembre de 2013 se recibe escrito de alegaciones del imputado negando los hechos contenidos en el acuerdo de inicio, en cuanto no sean expresamente admitidos por su parte, y solicitando el archivo del procedimiento con motivo de los siguientes argumentos: - Caducidad de las actuaciones previas de inspección del expediente E/05109/2013 desde el mismo momento en que se acordó su iniciación, ya que de conformidad con el artículo 122.4 del RDLOPD cualquier procedimiento de actuaciones previas de investigación no podría extenderse más allá del 27 de marzo de 2013, fecha en que se cumplían los doce C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/26 meses de la interposición de la denuncia. - Falta de legitimación pasiva del imputado en la comisión de los hechos incoados, ya que los envíos denunciados se efectuaron en el marco de la relación contractual que mantenía con la ANEF y por expreso mandato de la misma, en su calidad de Jefe de Estudios de la referida Asociación, siguiendo sus instrucciones, utilizando sus recursos y en exclusivo beneficio de la misma, circunstancias que a su juicio conllevan que la actuación sancionadora debe dirigirse contra la ANEF como responsable del cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 21 de la LSSI en su condición de titular de la actividad y de los servicios ofrecidos. - Los envíos denunciados no tendrían la consideración de comunicación comercial al haber sido elaboradas por un tercero con ánimo informativo y sin contraprestación económica. Añade que dado que se trataba de Cursos Oficiales de formación para entrenadores de fútbol previstos por el Real Decreto 320/2000, de 3 de marzo y supervisados y autorizados por la Administración Pública, además de organizados e impartidos por una Asociación sin ánimo de lucro inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones, no puede mantenerse que se trate de comunicaciones comerciales en los términos recogidos en la LSSI. - - Dichos envíos quedarían fuera del ámbito de aplicación de la LSSI al no tratarse de servicios de la sociedad de la información en los términos recogidos en la letra
3. a)del citado Anexo. Se afirma que, habida cuenta que no existe actividad económica alguna, serían comunicaciones ajenas a la actividad del titular de los servicios de formación que constituirían meros intercambios de información entre personas que forman parte del mismo ámbito deportivo. Se incide en que el imputado al no ostentar la condición de prestador de servicio de la información no puede ser considerado sujeto infractor de acuerdo con el ámbito subjetivo de la LSSI. Vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que el principio de seguridad jurídica se ve dañado cuando la AEPD acuerda incoar el presente procedimiento sancionador respecto de unos hechos que motivaron, con fecha 20/03/2013, la resolución de archivo del expediente E/03493/2012 por considerar que no podía acreditarse, con la certeza que requiere la materia sancionadora, vulneración del artículo 21 de la LSSI , lo que también supone vulnerar la doctrina de los actos propios. Se arguye que no se ha motivado suficientemente las razones por las cuales la AEPD se separa del criterio anterior, máxime cuando el certificado de la FFM aportado por el denunciante no afecta a la valoración de las manifestaciones del imputado que dieron lugar al archivo de las actuaciones practicadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Ausencia de culpabilidad en su conducta al no realizar actividad alguna www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/26 vinculada al sector de servicios de la información ni pertenecer a dicho sector profesional, además de formar parte tanto él como el denunciante del mismo entorno social y profesional. - Aplicabilidad de la exención doméstica establecida por el Grupo de Trabajo Europeo del artículo 29 (GT29) en su Dictamen 5/2009 , sobre las redes sociales en línea, al poder concluirse que el imputado habría estado actuando en una esfera puramente personal y como mero usuario de los servicios de redes sociales, sin alcanzarle las obligaciones de un responsable de datos o prestador de servicios de la información al limitarse a procesar datos en el transcurso de actividades personales o domésticas. - La aplicación del artículo 38.3.
4. c)de la LSSI en su estricta literalidad calificando como infracción grave la remisión de siete correos electrónicos como envío masivo por estar remitidos al mismo destinatario resulta incoherente, encontrándonos, en todo caso, ante una infracción leve tal y como ocurre, conforme ha declarado la Audiencia Nacional, cuando se envían cien correos electrónicos en el espacio de un mes a distintos destinatarios. Esta misma línea se contempla en el proyecto de la nueva Ley General de Telecomunicaciones al introducir importes reformas para mitigar el régimen sancionador de la LSSI en supuestos similares al que nos ocupa. OCTAVO: Con fecha 11 de noviembre de 2013, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por practicadas a estos efectos la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante el denunciado, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05109/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00439/2013 del imputado y la documentación que a ellas acompaña y el escrito presentado por el imputado en esta Agencia el 12 de noviembre de 2013 en relación con el expediente E/03493/2012. Asimismo, con esa misma fecha se acordó solicitar al imputado aportación de cualquier medio de prueba válido en derecho acreditativa de sus alegaciones en relación con los siguientes extremos:
5. a)obtención del consentimiento para el envío de los correos denunciados aportando medios de prueba que confirmen: 1) fecha exacta en que obtuvo el consentimiento para remitir publicidad vía email al denunciante a través de la FFM; 2) origen exacto del dato del correo electrónico utilizado; 3) fecha en que obtuvo el consentimiento del denunciante vía telefónica;
6. b)Que los correos comerciales denunciados se remitieron por “expreso mandato” de la ANEF y que se realizaron “en el marco de la relación contractual mantenida con dicha entidad, siguiendo sus expresas instrucciones, utilizando sus recursos y en exclusivo beneficio de la misma.”, con aportación de documentación acreditativa de las citadas instrucciones, en especial en lo relativo al contenido de los mensajes, y de los recursos de la ANEF. En el mismo escrito, se comunicó al imputado la estimación de la práctica de la prueba consistente en solicitar a la FFM que manifestase si el denunciante ocupa o no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/26 el cargo de Secretario en el organigrama del Consejo Rector de la Delegación Territorial Madrileña de Previsión Social de Futbolistas de la FFM. También se le señalaba que se solicitaría a la FFM indicación de la fecha exacta desde la que el denunciante ocupa dicha Secretaría y funciones que conlleva, aclaración de si tal circunstancia supone su condición de miembro, directivo o trabajador de la FFM y si continúa siendo miembro de la Asamblea General de la FFM y Comisión Delegada de la misma. Igualmente, se comunicó al imputado que, de conformidad con lo previsto en los artículos 80.3 y 137.4 de la la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (en lo sucesivo LRJAP) y el artículo 17.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, se desestimaba por improcedentes la práctica de las pruebas propuestas consistentes en:
7. a)requerir a la ANEF la aportación de sus Estatutos;
8. b)librar oficio a la Consejería de Educación, Juventud y Deporte para que certifique si la entidad ANEF imparte o no cursos oficiales de técnicos deportivos de fútbol de conformidad con el RD 320/2000, de 3 de marzo; y
9. c)requerir a la FFM para que aporte un certificado de la empresa propietaria del servicios en el que se aloja la web de la entidad (www.ffmadrid.
10. es)que acredite que la dirección de correo vocal@fcdrecuerdo....fue retirada de dicha página el día 12/11/2009. Dicha desestimación se justificaba en que la información pretendida con la práctica de las pruebas
11. a)y
12. b)para acreditar que los envíos denunciados respondían a una finalidad social, y no comercial, prevista en los Estatutos de la ANEF no guardaba relación directa con los hechos objeto de imputación, por lo que, ante la falta de motivación del modo en que su aportación pudiera influir en la resolución del procedimiento, se consideraba que su práctica no enervaría la naturaleza promocional, o no, de los correos objeto de análisis ni aportaría información sobre el papel desempeñado por el imputado en el envío de los citados correos o sobre si contaba con autorización expresa para su envío por parte del denunciante. Además, se indicaba que dicha documentación podía ser aportada por el imputado en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, obrando entre los antecedentes del mismo impresión del cartel promocional de los Cursos de Grado de medio Nivel I y Nivel II impartidos por el Centro de Formación ANEF para obtener las titulaciones oficiales de “Técnico Deportivo en Fútbol”. En cuanto a la práctica de la prueba c), se comunicó al imputado que, en todo caso, le correspondía a él, y no a la FFM, acreditar que obtuvo la dirección de correo electrónico vocal@fcdrecuerdo....de la página web de la FFM en las fechas inmediatamente anteriores al primero de los envíos denunciados (15 de septiembre de 2011). A su vez, en lo referente a su interés en ejercitar el derecho al trámite de audiencia reconocido en el apartado
13. f)del artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, autorizando a un tercero para comparecer en el trámite legal correspondiente, se le recordaba lo dispuesto al respecto en el artículo 19.1 del citado RD 1398/1993. Con fecha 11 de diciembre de 2013 se solicitó a la FFM la práctica de la prueba consistente en solicitar a dicho organismo que manifestase si el denunciante ocupaba, o no, el cargo de Secretario en el organigrama del Consejo Rector de la Delegación Territorial Madrileña de Previsión Social de Futbolistas de la FFM. También se solicitó información relativa a la fecha exacta desde la que dicha persona ocupaba la mencionada Secretaría, descripción de las funciones que dicho cargo conlleva y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/26 aclaración de si tal circunstancia suponía su condición de miembro, directivo o trabajador de la FFM, así como si dicha persona continuaba siendo miembro de la Asamblea General de la FFM y Comisión Delegada de la misma, tal y como se indicaba en la certificación expedida el 17 de abril de 2013. Con fechas 8 de enero de 2014 tienen entrada en esta Agencia los escritos de contestación del imputado y de la FFM a las pruebas requeridas, cuyo contenido obra en el procedimiento. En el escrito de respuesta del imputado se alega que resulta de aplicación la excepción recogida en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI al existir una relación contractual previa. NOVENO: En el escrito de contestación del imputado de fecha 8 de enero de 2014 se propone la práctica de nuevas pruebas que a su juicio, mostrarían el arco temporal en el que necesariamente se realizaron las llamadas a través de las cuales obtuvo el consentimiento del denunciante, y que consisten en que por parte de esta Agencia se solicite a Telefónica , por un lado, duplicado de las facturas emitidas entre enero de 2010 y diciembre de 2011 en el que aparezcan las llamadas efectuadas desde su línea móvil a los números de la FFM que cita y, por otro lado, información sobre las llamadas efectuadas en dicho período a la FFM desde una línea de teléfono fija titularidad de un tercero desde las que también trabajaba en relación con la actividad prestada a la ANEF. De conformidad con los preceptos citados en el anterior antecedente, la práctica de dichas pruebas se considera innecesaria en tanto que la relación de llamadas efectuadas desde los números indicados no probaría el contenido de las conversaciones mantenidas ni la autoría por su parte de las mismas y, especialmente, no acreditaría la facilitación por parte del denunciante de autorización para la utilización de su cuenta de correo para enviar información comercial sobre los citados cursos, resultando, por lo tanto, que su realización no aportaría información relevante a los efectos que nos ocupan. DÉCIMO: Con fecha 30 de diciembre de 2013 el denunciante solicitó personarse en el expediente como interesado, a la par que se ratificaba en que nunca ha mantenido contacto con el denunciado ni en forma personal ni vía telefónica o por escrito. También añade que no percibe ni ha percibido cantidad económica alguna de la FFM, limitándose a desempeñar en el mundo del fútbol cargos totalmente gratuitos y de representación estatuaria de los Clubes inscritos en la FFM, elegidos por el sector correspondiente y no remunerados, al igual que ocurre con los cargos desempañados en el Sector de Auxiliares y Masajistas del Consejo de la Delegación Territorial Madrileña de la Mutualidad de Previsión social de Futbolistas Españoles a Prima Fija, entidad que presta el seguro médico de los futbolistas y con CIF independiente de la FFM. Con fecha 30 de enero de 2014 se solicitó al denunciante especificación y acreditación de los derechos cuya titularidad ostenta o intereses legítimos concretos individuales que se puedan ver afectados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31.1.
14. b)de la Ley 30/1992, por la resolución que se acuerde, ya que el correo electrónico aportado no guarda relación directa con los hechos objeto de tramitación del procedimiento al tratarse de un envío de naturaleza personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/26 UNDÉCIMO: Con fecha 12 de marzo de 2014 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Don A.A.A. con multa de 600 € (Seiscientos euros) por la infracción del artículo 38.4.
15. d)de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 39.1.
16. c)de dicha norma. Con fecha 12 de marzo de 2014 se registra de entrada escrito del imputado adjuntando impresión de una noticia de prensa aparecida en Internet el 28/02/2014 que muestra al denunciante recibiendo al Presidente de la Real Federación Española de Fútbol en calidad de miembro de la Junta Directiva y empleado del club, lo que acredita que el certificado aportado por la FFM en su momento era falso y la existencia de la relación contractual entre denunciante y denunciado ya invocada en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio Con fecha 28 de marzo de 2014 se registra de entrada escrito del imputado solicitando la declaración de absolución frente a la infracción imputada de conformidad con sus alegaciones de fecha 5 de diciembre de 2013, las cuales da por reproducidas, especialmente en lo relativo al modo en que sucedieron los hechos. Subsidiariamente, se solicita la calificación de los hechos como infracción leve y se postula la conveniencia de aplicar al supuesto la doctrina fijada por la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 15 de julio de 2011 en los términos expuestos en la propuesta de resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Consta que Don B.B.B. (en adelante el denunciante) es usuario de la cuenta la cuenta de correo electrónico vocal@fcdrecuerdo..... (folio 34) SEGUNDO: Con fecha 12 de noviembre de 2009 el denunciante solicitó, en representación del Club SAD Fundación C.D. Recuerdo, la retirada de la dirección de correo electrónico vocal@fcdrecuerdo....de la web de la FFM (folio 163) TERCERO: El denunciante recibió un total de siete comunicaciones comerciales en la cuenta de correo electrónico vocal@fcdrecuerdo...., todos ellos con la descripción “***NOMBRE.1”, en los que se promocionaba la inscripción en diversos cursos intensivos de entrenador de futbol organizados por la Asociación Nacional de Entrenadores de Fútbol (en adelante ANEF) e incluían a pie de texto una referencia a la dirección electrónica www.anef.es . (folios 4 al 31, 37 al 48, 193 al 197 y 374) El origen y fecha de envío de los mismos es el siguiente: - Desde la cuenta ......@anef....., asignada al imputado por la ANEF, envió un mensaje de fecha 15 de septiembre de 2011 - Desde la cuenta ....@hotmail.... se enviaron seis mensajes con fechas 2 de noviembre de 2011, 3 de diciembre de 2011, 11 de diciembre de 2011, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid se www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/26 6 de abril de 2012, 7 de abril de 2012, y 24 de abril de 2012. CUARTO: No consta que el denunciante manifestará al remitente o a la ANEF su oposición a la recepción de los correos publicitarios. QUINTO: TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU ha informado que el correo enviado el 15 de septiembre de 2011 se remitió desde un número de teléfono con domicilio de instalación en una cafetería de un centro cultural y que los correos enviados entre el 3 de diciembre de 2011 y el 7 de abril de 2012 se remitieron desde una línea telefónica contratada por el imputado, en concreto desde el número ***TEL.1. (folios 113 al 114) SEXTO: Con fecha 19 de julio de 2012 se comprueba que en la URL http://elrinconelectrico.bolgs.................. la dirección de correo ....@hotmail.... aparece asociada al nombre y apellidos del imputado (folios 60 al 70) SÉPTIMO: Con fecha 12 de diciembre de 2011 la Asociación Nacional de Entrenadores de Fútbol (en adelante ANEF) contrató los servicios de Don A.A.A. (en lo sucesivo el imputado) para impartir una asignatura del curso de Técnico Deportivo de Grado Medio entre los meses de diciembre de 2011 y mayo de 2012. En el apartado Cuarto del contrato, referente a las condiciones económicas del mismo, se señala : “Igualmente, por la labor que pueda realizar D. A.A.A. en la difusión del curso y/o coordinación de las asignaturas ambas partes pactan que cobrará un fijo de 500 euros.- y un 5% de la facturación real que se produzca.” (folios 115 al 123) OCTAVO: La ANEF ha comunicado que la labor de difusión contenida en el contrato no consistía en la realización de una campaña publicitaria por medios electrónicos, sino “en distribuir y/o coordinar su distribución en carteles promocionales del curso, en diferentes instituciones y Clubes deportivos. “. (folios 115 al 123) NOVENO: Con fecha 20 de julio de 2012 el imputado presentó su baja y renuncia expresa a su afiliación a la ANEF, haciendo constar en el documento presentado a tal efecto que: “durante el tiempo que ha estado en ANEF jamás he realizado acto alguno que perjudicase a ANEF y todos los emails o actos realizados son y han sido bajo mi entera y completa responsabilidad.” (folio 124) DÉCIMO: Con fecha 17 de abril de 2013 el Secretario de la Federación de Fútbol de Madrid ha certificado, entre otros extremos, que: (folios 161 Y 162) “ 2º Que la dirección de correo: vocal@fcdrecuerdo....fue retirada de la página web de la FFM el día 12 de noviembre de 2009. 3º Que la Federación de Fútbol de Madrid (FFM) no facilita por teléfono la dirección de correo electrónico de ningún club. Si alguien desea información de algún dato de un club, se remite al interesado para que proceda a su búsqueda en la página web de la FFM. 4º Que Don B.B.B. no es miembro de la FFM, ni es directivo ni trabaja en la FFM. La entidad deportiva SAD Fundación Cultural y Deportiva Recuerdo, ha sido elegida por y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/26 entre los clubes afiliados a la FFM de acuerdo con los Estatutos de la FFM y la Ley 15/1994, del Deporte de la Comunidad de Madrid y decretos que la desarrollan, como miembro de la Asamblea General de la FFM y Comisión Delegada de la misma. A las reuniones de estos órganos estatuarios, D. B.B.B. ha acudido como representante de esa entidad deportiva.”. UNDÉCIMO: Con fecha 30 de diciembre de 2013 el Secretario de la Federación de Fútbol de Madrid ha certificado, entre otros extremos, que: (folio 388) “1º Que D. B.B.B. ocupa el cargo de Secretario en el organigrama del Consejo Rector de la Delegación Territorial Madrileña de Previsión Social de futbolistas de la Federación de Futbol de Madrid desde el año 2009. 2º Que D. B.B.B. desarrolla las funciones de representante del colectivo de auxiliares y masajistas. 3º Que dicha función no conlleva aparejada la condición de miembro, directivo o trabajador de la Federación de Futbol de Madrid (FFM) 4º Que D. B.B.B. continua siendo miembro de la Asamblea General de la FFM y de la Comisión Delegada.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II Con carácter previo al examen de las cuestiones de fondo del asunto, procede analizar determinadas cuestiones que de prosperar invalidarían las consideraciones de fondo o materiales. En primer lugar, en cuanto al alegato relativo a que el certificado de la FFM presentado por el denunciante en el recurso de reposición RR/00339/2013 interpuesto por éste contra la resolución de archivo de las actuaciones previas de inspección nº E/03493/2012, de fecha 04/06/2012, no justificaba la estimación parcial del mismo ni la consiguiente apertura de las actuaciones previas nº E/03176/2013, esta Agencia se reitera en lo expresado en la resolución del Recurso de Reposición RR/00755/2013 interpuesto por el imputado contra la resolución de caducidad de los expedientes E/03493/2012 y E/03176/2013, en la que se indicaba lo siguiente: “Por lo tanto, las resoluciones de archivo acordadas cuando, a partir de tales actuaciones, el Director de la AEPD no haya apreciado hechos susceptibles de motivar la imputación de infracción alguna (artículo 126.1 del RDLOPD) pueden ser objeto del recurso potestativo de reposición previsto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando éstas ponen fin a la vía administrativa. Dicho recurso, en caso de ser estimado, total o parcialmente, puede dar lugar a un nuevo acuerdo de actuaciones previas de investigación para determinar la presunta vulneración, o no, de las citadas normativas a la vista de la aparición de los nuevos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/26 elementos de prueba que hayan podido tenerse en cuenta Dicha circunstancia ocurrió con fecha 4 de junio de 2013 con la estimación parcial del recurso de reposición RR/00339/2013 interpuesto por el denunciante contra la resolución de archivo del expediente nº E/03493/2012, que originó el acuerdo de nuevas actuaciones previas de investigación con nº E/03176/2013 vinculado a la denuncia registrada con fecha 27 de marzo de 2012. ” En este caso la estimación parcial del recurso de reposición RR/00339/2013 se justificaba en la aportación por parte del denunciante de un certificado expedido por la FFM a partir de cuyo contenido se evidenciaba que el imputado no había podido obtener el correo electrónico del denunciante de la página web de la FFM, ya que dicha Federación certificaba que dicho dato había sido retirado de la página web de la FFM con fecha 12/11/2009, es decir con anterioridad a las fechas en que se organizaron los cursos de entrenadores de fútbol impartidos por la ANEF entre los meses de diciembre de 2011 y mayo de 2012. De este modo, se enervaba el principio de presunción de inocencia en que la Agencia había sustentado la resolución de archivo de las actuaciones previas de inspección efectuadas en el expediente E/03493/2012, en la que se había dado presunción de veracidad a las manifestaciones del imputado sobre que había obtenido él correo electrónico del afectado a través de la página web de la Federación siguiendo las instrucciones de una empleada, quien le remitió a dicha fuente de información cuando intentó contactar telefónicamente con el denunciante. En segundo lugar, en cuanto a la afirmación relativa a que las actuaciones previas de investigación efectuadas en el expediente E/05109/2013 no pueden dar lugar a la incoación de procedimiento sancionador alguno al estar caducadas de conformidad con lo previsto en el artículo 122.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en lo sucesivo RDLOPD), se señala que el dicho precepto establece en relación con la iniciación de las “Actuaciones Previas” de investigación realizadas con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, lo siguiente: “4. Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas. “ No hay que olvidar que la apertura de las citadas actuaciones previas de inspección nº E/05109/2013 se acordó el 20/09/2013 por el Director de la AEPD en la resolución de archivo por caducidad de las actuaciones previas de investigación practicadas en los expedientes números E/03493/2012 y E/03176/2013, ya que habían transcurrido más de doce meses desde el día 27/03/2012 en que se registró de entrada la denuncia a raíz de la cual se desarrollaron las mismas sin haberse dictado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, y todo con sustento en que la infracción grave al artículo 38.3.
17. c)de la LSSI que pudiera derivarse de los hechos objeto de denuncia no estaba prescrita de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la LSSI. Así, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/26 la citada resolución, notificada al imputado el 26/09/2013, se señalaba que: <<IV Respecto de la apertura de nuevas actuaciones de inspección en relación con una infracción no prescrita, conviene citar la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de junio de 2003, ( RJ 2003, 4602), dictada en un recurso de casación en interés de ley en la que se fijó la siguiente doctrina legal :”La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras, art. 44.2 LRJPAC no extinguen la acción de la administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el art. 92.3 de la misma ley”. Con anterioridad a esta sentencia, la jurisprudencia del alto Tribunal, se había ya mostrado decididamente partidaria de la posibilidad de reinicio de un nuevo expediente sancionador para el caso de que la infracción no haya prescrito (STS 16 de julio de 2001, 29 de octubre de 2001, 5 de noviembre de 2001, o 5 de diciembre de 2001. A mayor abundamiento, en este mismo sentido se expresa la Audiencia Nacional en Sentencia 3312/2013 de fecha 10 de julio de 2012, Recurso nº 323/2012, en un caso en que la supuesta infracción a la normativa de protección de datos no había prescrito con posterioridad a la adopción, por el Director de la Agencia de protección de Datos, de una resolución de archivo por caducidad de las actuaciones previas de inspección practicadas. Consta en la reseñada Sentencia de la Audiencia Nacional 3312/2013 lo siguiente: “TERCERO.- Alega, en segundo lugar, la parte demandante que se produjo la caducidad de las actuaciones previas al haber transcurrido más de dos años desde la fecha de la denuncia hasta la notificación del acuerdo de iniciación del expediente sancionador, de conformidad con el artículo 122.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. De modo que presentada la denuncia con anterioridad al 21 de octubre de 2009, el archivo por caducidad de un primer procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/00528/2010 el 17 de noviembre de 2010, y la posterior incoación de otro procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/03901/2010 por los mismos hechos que dieron lugar a la incoación del procedimiento sancionador el 7 de noviembre de 2011, vulnera el principio de seguridad jurídica y el artículo 122 del Reglamento de la LOPD. Sin embargo, aunque los dos procedimientos de actuaciones previas de investigación tuvieran lugar sobre los mismos hechos, lo cierto es que se tramitaron sucesivamente, comenzando las segundas actuaciones de investigación tras declararse la caducidad de las primeras, tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por haberse rebasado el plazo de doce meses de duración máxima que prevé el artículo 122 del Reglamento de la LOPD y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado cuarto de este precepto. Al respecto, el artículo 92 de la LRJPAC, al que se remite su artículo 44.2 al prever la caducidad de los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras, entre otros, establece los efectos de la caducidad que, con independencia de provocar el archivo del procedimiento, “no producirá por si sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/26 Por consiguiente, declarada la caducidad de las actuaciones previas de investigación iniciadas por la Agencia Española de Protección de Datos, tal circunstancia no supone obstáculo alguno para que dicha entidad proceda a iniciar o reiniciar otras actuaciones previas de investigación sobre los mismos hechos, siempre y cuando no hubiere transcurrido el plazo de prescripción de la infracción administrativa objeto de investigación, como ha sucedido en el presente caso. Recordemos que el procedimiento sancionador PS/00527/2011 trae causa de las actuaciones previas de investigación E/03901/2010, iniciadas por orden del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en la que dio instrucciones el 17 de noviembre de 2010 a la Subdirección General de Inspección de Datos para que procediera a realizar actuaciones de inspección, en relación con un escrito presentado por don J**** en fecha 10 de noviembre de 2009, en el que manifestaba que “F****” había incluido sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF en fecha 7 de marzo de 2008 sin requerimiento de pago, practicándose diversas actuaciones para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Practicadas las actuaciones de investigación, mediante resolución de 7 de noviembre de 2011 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador PS/00527/2011 a C**** S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
18. c)de la LOPD, siendo notificado tal acuerdo a esta entidad el 11 de noviembre siguiente. Por consiguiente, no se incurrió en caducidad en estas últimas actuaciones previas de investigación, pues no se rebasó el plazo de duración máxima de doce meses que para las mismas establece el artículo 122 del Reglamento de la LOPD Por lo expuesto, procede rechazar este motivo de impugnación” (El subrayado es de la AEPD) En aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior procede declarar caducadas las actuaciones previas de inspección practicadas en los expedientes números E/03493/2012 y E/03176/2013 y al objeto de analizar con la mayor precisión posible si de los hechos puestos de manifiesto por el denunciante pudiera desprenderse la comisión por parte del denunciado de una infracción grave a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se dan instrucciones a la Subdirección General de Inspección de Datos para que se inicien nuevas actuaciones previas de investigación y se abra con tal motivo el expediente número E/05109/2013. >> Por lo tanto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 122.4 del RDLOPD el alegato de caducidad de las actuaciones previas de inspección practicadas en el expediente E/05109/2013 no puede ser admitido, ya que el plazo de caducidad de las mismas no se computa a partir de la fecha de presentación de la denuncia en esta Agencia, sino que, una vez declarada la caducidad de las actuaciones anteriormente reseñadas, el período de doce meses se computa a partir del día 11/10/2013 en que el Director de la AEPD acordó la realización de las actuaciones previas de inspección nº E/05109/2013, no habiendo transcurrido dicho plazo de tiempo entre el 11/10/2013 y el día 18/11/2013 en que se notificó al imputado el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador nº PS/00439/2013, el cual fue acordado el 14/11/2013 a raíz de las mencionadas actuaciones previas de inspección E/05109/2013. A mayor abundamiento, y en lo que respecta a que dichas actuaciones se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/26 sustentan básicamente en los mismos hechos, la sentencia del TS de fecha 24/02/2004, señalaba que: “Sabemos que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción). Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones (artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta:
19. a)Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 (dos), 15 de octubre de 2001, 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001.
20. b)Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.
21. c)Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.
22. d)Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y
23. e)Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad "sanciona" el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste”. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de denuncia pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/26 Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. A su vez, el apartado
24. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/26 empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
25. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
26. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV En el presente supuesto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid el imputado niega que los correos comerciales www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/26 recibidos por el denunciante tengan la consideración de comunicación comercial en el sentido contemplado en la definición recogida en la letra
27. f)del Anexo de la LSSI al haber sido elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. La LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
28. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
29. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. A su vez, la LSSI en su Anexo
30. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con las citadas definiciones, y a la vista del contenido de los correos electrónicos remitidos por el imputado al denunciante cabe afirmar que éstos responden al concepto de comunicación comercial englobada en la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI. Téngase en cuenta que en los envíos objeto de imputación se promocionaba la inscripción en unos cursos oficiales de entrenadores de futbol organizados por la ANEF que, conforme consta en el procedimiento, constituían una actividad económica para el remitente de los mismos, en este caso el imputado. Así, éste ejercía, según ha declarado, como Jefe de Estudios de la ANEF e impartía una de las asignaturas de los citados cursos, conforme figura en el contrato celebrado por el imputado con dicha Asociación con fecha 12/11/2011, en cuya cláusula cuarta se señala que por la labor que pueda realizar “en la difusión del curso y/o coordinación de las asignaturas ambas partes pactan que cobrará un fijo de 500 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/26 euros y un 5% de la facturación real que produzca.” En consecuencia, no puede considerarse que los correos objeto de análisis fueran enviados por el imputado con un ánimo informativo y divulgativo a fin de cumplir la finalidad social prevista en los Estatutos de la ANEF de mejorar la formación de los entrenadores de fútbol, ni tampoco pueden enmarcarse en una esfera personal o doméstica como mero usuario de servicios de redes sociales. Igualmente, no resulta de aplicación el supuesto recogido en el párrafo segundo del Anexo
31. f)de la LSSI invocado por el imputado en cuanto a que los envíos objeto de estudio no tendrían la consideración de comunicaciones comerciales al haber sido efectuadas por un tercero y sin contraprestación económica, toda vez que según el documento aportado por la ANEF los correos comerciales se enviaron bajo la responsabilidad directa del imputado, quien, según cláusula contractual, recibiría una contraprestación económica en función de la facturación real producida con los cursos. V En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el imputado envió a la dirección de correo vocal@fcdrecuerdo.... del denunciante un total de siete comunicaciones comerciales entre el 15 de septiembre de 2011 y el 24 de abril de 2012 desde las cuentas de correo ......@anef.....