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PS-00439-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00439/2014 RESOLUCIÓN: R/02676/2014 En el procedimiento sancionador PS/00439/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14 de agosto de 2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don A.A.A. en el que manifiesta lo siguiente: Que al intentar entrar en su cuenta en ORANGE a través del producto INTERNET EVERYWHERE, el sistema le muestra datos de otros clientes, situación que le ocurre cuatro veces en dos días. En dichos accesos comprueba que el sistema le permite conocer datos de las llamadas, cambiar las tarifas contratadas o modificar datos. Añade que tras contactar con la empresa ORANGE le manifiestan que desde el departamento comercial no pueden ayudarle. En ampliación de su denuncia manifiesta que dichos accesos tuvieron lugar durante agosto y septiembre de 2013 Adjunto a su denuncia aporta la siguiente documentación:  Copias de pantalla en las que se aprecian los datos a los que el denunciante manifiesta haber tenido acceso. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes: En fecha de 16/7/2014 se realiza una inspección a la sociedad ORANGE SPAGNE, S.A.U. en la que se averigua lo siguiente: 1 El producto INTERNET EVERYWHERE consiste en una línea de móvil para uso exclusivo de datos que permite facilitar el acceso a Internet a dispositivos móviles. 2 Mediante accesos a los sistemas de ORANGE se comprueban que todos los datos aportados por el denunciante mediante copias de pantalla de su acceso a ORANGE corresponden a datos de clientes que constan en los sistemas de clientes de ORANGE: 2.1 Se accede a la aplicación que gestiona los cuentas y productos contratados por los clientes por el número de NIF ***NIF.1 encontrándose que figura asociado a A.A.A. figurando asociado a tres contratos: 2.1.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Contrato primero dado de alta en 2004 y de baja en 2006 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 2.1.2 Contrato segundo con dos líneas: 2.1.2.1 Línea de Internet Everywhere (acceso a datos) para la línea ***TEL.1 dado de alta el 5/1/2011 y actualmente en vigor. 2.1.2.2 Línea dada de alta el 27/7/2007 y de baja el 26/7/2013. 2.1.3 3 Contrato de prepago del número ***TEL.2 dado de alta 9/12/2008 y de baja el 23/3/2014 2.2 Se accede por el número de línea ***TEL.3 obteniéndose que corresponde a B.B.B. que tiene una línea de voz y datos dada de alta el 26/8/2011 y de baja el 27/11/2013. 2.3 Se accede por el número de línea ***TEL.4 obteniéndose que corresponde a C.C.C. que tiene una línea dada de alta el 18/7/2006 y de baja el 30/8/2013. 2.4 Se accede por el número de línea ***TEL.5 obteniéndose que corresponde a la sociedad NAVARROVERD, SL que tiene la línea dada de alta el 30/12/2005 y actualmente en alta. Como persona de contacto de dicha sociedad figura D.D.D.. 2.5 Se accede por el número de línea ***TEL.6 obteniéndose que corresponde a E.E.E. que tiene la línea dada de alta el 15/10/2007 y actualmente en alta. 2.6 Se accede por el número de NIF ***NIF.1 obteniéndose que corresponde a F.F.F. que tiene tres líneas contratadas: ***TEL.7, ***TEL.8 y ***TEL.9 dadas de alta todas ellas en fecha de 15/7/2011 y actualmente en alta. Mediante una línea de INTERNET EVERYWHERE de un empleado se accede al área de clientes de ORANGE donde aparece una pantalla con el título “Solicita tu contraseña”. En dicha pantalla figura una zona bajo el título si eres cliente de Internet Móvil con la opción pulsa aquí que lleva a una segunda pantalla bajo el título elegir contraseña para el área de clientes donde se observa que el sistema detecta el número de teléfono del usuario que se ha conectado, no detectándose que, a la fecha de la inspección, el sistema presente un comportamiento anómalo como el descrito por el denunciante. TERCERO: Con fecha 31 de julio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE S.A.U., por presunta infracción de los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. h)y 44.3.d), pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Orange, mediante escrito de fecha 22 de agosto de 2014, solicitó el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción, y, subsidiariamente, que se acordara imponer las sanciones correspondientes a las infracciones leves, en su grado mínimo, con base en las siguientes alegaciones: 1. Orange no ha cometido las infracciones imputadas puesto que en la propia visita C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 de Inspección de la Agencia, girada a Orange en relación con su servicio de INTERNET EVERYWHERE, se pudo comprobar y así se refleja en el Acta que “se accede al área de clientes de ORANGE donde aparece una pantalla con el título “Solicita tu contraseña”. En dicha pantalla figura una zona bajo el título si eres cliente de Internet Móvil con la opción pulsa aquí que lleva a una segunda pantalla bajo el título elegir contraseña para el área de clientes donde se observa que el sistema detecta el número de teléfono del usuario que se ha conectado” Tal afirmación sigue a la narración sobre la comprobación realizada en las líneas de varios clientes, sin que se detectase anomalía alguna. Por lo tanto, la mera denuncia de un usuario, anterior a las comprobaciones mencionadas, no puede ser fundamento de expediente sancionador alguno. 2. Invoca el principio de inocencia, que exige la actividad probatoria que incumbe a quien pretende imputar al administrado. En el mismo escrito, Orange solicitó la remisión de una copia de la denuncia y de la documentación que obrase en el expediente hasta la fecha, que le fue facilitada por la Instructora del expediente. QUINTO: Con fecha 5 de septiembre de 2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05098/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00439/2014 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 20 de octubre de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 6.000€ a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 9.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. h)de dicha Ley y que se proceda al Archivo de la infracción imputada del artículo 10 de dicha norma. SÉTIMO: Con fecha 7 de noviembre de 2014, Orange realizó alegaciones frente a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente y solicita subsidiariamente la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, graduando la misma según lo dispuesto en el artículo 45.4. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 14/08/2013 se recibió denuncia de Don A.A.A. en el que manifiesta que al intentar entrar en su cuenta en ORANGE a través del producto INTERNET EVERYWHERE, el sistema le muestra datos de otros clientes, situación que le ocurre cuatro veces en dos días. En dichos accesos comprueba que el sistema le permite conocer datos de las llamadas, cambiar las tarifas contratadas o modificar datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 En ampliación de su denuncia manifiesta que dichos accesos tuvieron lugar durante agosto y septiembre de 2013. Adjunto a su denuncia aportó copias de pantalla en las que se aprecian los datos a los que el denunciante manifiesta haber tenido acceso. (Folios 1-5 y 9-18) SEGUNDO: Don A.A.A. ha aportado impresión de pantallas de acceso al área de clientes de (http://areaclientes.oranges.es), en la que figuran los siguientes datos: - Número de línea de Internet Everywhere ***TEL.4: 1) “Mi Orange”, C.C.C., 2) datos personales, nombre y apellidos: C.C.C., DNI – NIF ***NIF.2, teléfono 1: ***TEL.10; e-mail ...@...; 3) datos postales: (C/.................1), Barcelona; 4) datos bancarios, nº de cuenta ***CCC.1. (Folios 3-4 y 12-13). - Número de línea de Internet Everywhere: ***TEL.5: 1) “Mi Orange”, F.F.F., 2) datos personales, nombre y apellidos: F.F.F., DNI – NIF ***NIF.3, teléfono 1: ***TEL.11 e-mail ...1@...; 3) datos postales: (C/.................2), Zaragoza; 4) datos bancarios, nº de cuenta ***CCC.2. (Folios 14-15). Número de línea de Internet Everywhere: ***TEL.6: 1) “Mi Orange”, E.E.E., 2) datos personales, nombre y apellidos: E.E.E., DNI – NIF ***NIF.4, teléfono 1: ***TEL.12; e-mail; 3) datos postales: (C/.................3), Barcelona; 4) datos bancarios, nº de cuenta ***CCC.3. (Folios 17-18). TERCERO: Durante la Inspección realizada con fecha 16 de julio de 2014, se pudo comprobar lo siguiente:  El producto INTERNET EVERYWHERE consiste en una línea de móvil para uso exclusivo de datos que permite facilitar el acceso a Internet a dispositivos móviles.  Mediante accesos a los sistemas de Orange se comprueba que todos los datos aportados por el denunciante mediante copias de pantalla de su acceso a Orange corresponden a datos de clientes que constan en los sistemas de clientes de Orange: - Se accede por el número de línea ***TEL.4 obteniéndose que corresponde a C.C.C. que tiene una línea dada de alta el 18/7/2006 y de baja el 30/8/2013. - Se accede por el número de línea ***TEL.6 obteniéndose que corresponde a E.E.E. que tiene la línea dada de alta el 15/10/2007 y actualmente en alta. - Se accede por el número de NIF ***NIF.1 obteniéndose que corresponde a F.F.F. que tiene tres líneas contratadas: ***TEL.7, ***TEL.8 y ***TEL.9 dadas de alta todas ellas en fecha de 15/7/2011 y actualmente en alta. (Folios 22 y 35-50).  Mediante una línea de INTERNET EVERYWHERE de un empleado se accede al área de clientes de ORANGE donde aparece una pantalla con el título “Solicita tu contraseña”. En dicha pantalla figura una zona bajo el título si eres cliente de Internet Móvil con la opción pulsa aquí que lleva a una segunda pantalla bajo el título elegir contraseña para el área de clientes donde se observa que el sistema detecta el número de teléfono del usuario que se ha conectado , no detectándose C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 que, a la fecha de la inspección, el sistema presente un comportamiento anómalo como el descrito por el denunciante. (Folios 22 y 51-52) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El Titulo VII sobre Infracciones y sanciones, en el artículo 43, de la LOPD establece: “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” El artículo. 3 de la LOPD establece la definición de responsable de fichero o tratamiento: “
  4. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. III El artículo 18.4 de la Constitución Española establece en que: “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, consagrándose así el derecho a la protección de datos como un derecho autónomo, incluso del propio derecho a la intimidad, tal y como ha indicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre. El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma, el artículo 2.1 de la misma señala que “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el artículo 3.
  5. a)de la citada LOPD como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
  6. a)de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, de 24/10/1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en lo sucesivo la Directiva), según el cual se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. En el presente caso, ha quedado acreditado que el fichero accedido por el denunciante, atendiendo a su contenido (datos personales de tres clientes de Orange relativos a nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono y dirección de email, y número de cuenta bancaria), se encuentra incluido dentro del ámbito de aplicación establecido en la LOPD y sus normas de desarrollo. IV Se imputa a la entidad ORANGE el incumplimiento del principio de seguridad de los datos personales que constan en sus ficheros. El Art. 7 del Convenio Nº 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, establece: “Seguridad de los datos: Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados”. El Art 17.1 de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, establece: “Seguridad del tratamiento: 1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro tratamiento ilícito de datos personales. Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que deban protegerse” La LOPD, traspuso al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 95/46. En el artículo 9 de la citada LOPD se dispone lo siguiente: “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley”. El trascrito artículo 9 de la LOPD establece el “principio de seguridad de los datos” imponiendo la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen dicha seguridad, añadiendo que tales medidas tienen como finalidad evitar, entre otros aspectos, el “acceso no autorizado” por parte de terceros. Para poder delimitar cuáles sean los accesos que la Ley pretende evitar exigiendo las pertinentes medidas de seguridad es preciso acudir a las definiciones de “fichero” y “tratamiento” contenidas en la LOPD. En lo que respecta al concepto de “fichero” el artículo 3.
  7. b)de la LOPD lo define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal”, con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte el artículo 3.
  8. c)de la citada Ley Orgánica considera tratamiento de datos cualquier operación o procedimiento técnico que permita, en lo que se refiere al objeto del presente procedimiento, la “comunicación” o “consulta” de los datos personales tanto si las operaciones o procedimientos de acceso a los datos son automatizados o no. Para completar el sistema de protección en lo que a la seguridad afecta, el artículo 44.3.
  9. h)de la LOPD tipifica como infracción grave el mantener los ficheros “...que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Sintetizando las previsiones legales puede afirmarse que:
  10. a)Las operaciones y procedimientos técnicos automatizados o no, que permitan el acceso, –la comunicación o consulta- de datos personales, es un tratamiento sometido a las exigencias de la LOPD.
  11. b)Los ficheros que contengan un conjunto organizado de datos de carácter personal así como el acceso a los mismos, cualquiera que sea la forma o modalidad en que se produzca están, también, sujetos a la LOPD.
  12. c)La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad, cuyo detalle se remite a normas reglamentarias, que eviten accesos no autorizados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15
  13. d)El mantenimiento de ficheros carentes de medidas de seguridad que permitan accesos o tratamientos no autorizados, cualquiera que sea la forma o modalidad de éstos, constituye una infracción tipificada como grave. Las medidas de seguridad se clasifican en atención a la naturaleza de la información tratada, esto es, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la misma. Dichas medidas, en el caso que nos ocupa, deben salvaguardar la confidencialidad y seguridad de los datos de carácter personal contenidos en los ficheros de la entidad Orange, correspondiendo adoptar las previstas para el nivel de seguridad en el que hayan de clasificarse los mismos, en atención al tipo de información que contienen, tal como se especifica en el art. 80 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Las medidas de seguridad de nivel básico están reguladas en los artículos 89 a 94, las de nivel medio se regulan en los artículos 95 a 100 y las medidas de seguridad de nivel alto se regulan en los artículos 101 a 104, del Reglamento de desarrollo de la LOPD. Los artículos 91 y 93 del citado Reglamento, aplicable a todos los ficheros y tratamientos automatizados, establecen: “Artículo 91. Control de acceso. 1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones. 2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos. 3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados. 4. Exclusivamente el personal autorizado para ello en el documento de seguridad podrá conceder, alterar o anular el acceso autorizado sobre los recursos, conforme a los criterios establecidos por el responsable del fichero. 5. En caso de que exista personal ajeno al responsable del fichero que tenga acceso a los recursos deberá estar sometido a las mismas condiciones y obligaciones de seguridad que el personal propio”. Este artículo desarrolla las previsiones que deberá establecer el responsable del fichero para garantizar que los usuarios con accesos a datos personales o recursos, por haber sido previamente autorizados, sólo puedan acceder a tales datos y recursos. Para ello es necesario que se implanten mecanismos de control para evitar que un usuario pueda acceder a datos o funcionalidades que no se correspondan con el tipo de acceso autorizado para el mismo, en función del perfil de usuario asignado. “Artículo 93. Identificación y autenticación. 1. El responsable del fichero o tratamiento deberá adoptar las medidas que garanticen la correcta identificación y autenticación de los usuarios. 2. El responsable del fichero o tratamiento establecerá un mecanismo que permita la identificación de forma inequívoca y personalizada de todo aquel usuario que intente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 acceder al sistema de información y la verificación de que está autorizado. 3. Cuando el mecanismo de autenticación se base en la existencia de contraseñas existirá un procedimiento de asignación, distribución y almacenamiento que garantice su confidencialidad e integridad. 4. El documento de seguridad establecerá la periodicidad, que en ningún caso será superior a un año, con la que tienen que ser cambiadas las contraseñas que, mientras estén vigentes, se almacenarán de forma ininteligible”. El artículo 5.2.
  14. b)del citado Reglamento define la “autenticación” como el procedimiento de comprobación de la identidad de un usuario; y el mismo artículo, letra h), se refiere a la “identificación” como el procedimiento de reconocimiento de la identidad de un usuario. Corresponde al responsable del fichero o tratamiento comprobar la existencia de la autorización exigida en el citado artículo 91, con un proceso de verificación de la identidad de la persona (autenticación) implantando un mecanismo que permita acceder a datos o recursos en función de la identificación ya autenticada. Cada identidad personal deberá estar asociada con un perfil de seguridad, roles y permisos concedidos por el responsable del fichero o tratamiento. En definitiva, la entidad ORANGE está obligada a adoptar, de manera efectiva, las medidas técnicas y organizativas necesarias previstas para sus ficheros, y, entre ellas, las dirigidas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a los datos personales que constan en los mismos. En este caso, sin embargo, la citada entidad incumplió esta obligación, en relación con el acceso sin restricción alguna a los datos personales de varios clientes a través del producto INTERNET EVERYWHERE, comprobándose que el sistema le mostraba datos de otros clientes. En dichos accesos comprueba que el sistema le permite conocer datos de las llamadas, cambiar las tarifas contratadas o modificar datos. En concreto, consta en los Hechos Probados que utilizando un buscador de Internet (el producto INTERNET EVERYWHERE), con el número cuenta del denunciante como criterio de búsqueda, se pudo acceder a los datos personales de tres clientes de Orange relativos a nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono y dirección de email, y número de cuenta bancaria parcialmente anonimizada (visibles 15 dígitos de los 20 que forman el número de cuenta), sin que el sistema lo impidiera. Así, los datos personales de dichos clientes resultaron accesibles por parte de terceros, siendo ello consecuencia de una insuficiente o ineficaz implementación de las medidas de seguridad. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, se considera que ORANGE ha incurrido en la infracción grave descrita. V ORANGE ha señalado que no existe causa imputable a la misma, en el sentido en la propia visita de Inspección de la Agencia, girada a Orange en relación con su servicio de INTERNET EVERYWHERE, se pudo comprobar y así se refleja en el Acta que “se accede al área de clientes de ORANGE donde aparece una pantalla con el título “Solicita tu contraseña”. En dicha pantalla figura una zona bajo el título si eres cliente de Internet Móvil con la opción pulsa aquí que lleva a una segunda pantalla bajo el título elegir contraseña para el área de clientes donde se observa que el sistema detecta el número de teléfono del usuario que se ha conectado”. Realizada la comprobación en las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 líneas de varios clientes, no se detectó anomalía alguna. Asimismo, alegó que dispone de las medidas de seguridad técnicas y organizativas exigidas en el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Sin embargo, en esta materia se impone una obligación de resultado, que conlleva la exigencia de que las medidas implantadas deben impedir, de forma efectiva, el acceso a la información por parte de terceros. Esta necesidad de especial diligencia en la custodia de la información por el responsable ha sido puesta de relieve por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11/12/08 (recurso 36/08), fundamento cuarto: “Como ha dicho esta Sala en múltiples sentencias…se impone, en consecuencia, una obligación de resultado, consistente en que se adoptan las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros…la recurrente es, por disposición legal una deudora de seguridad en materia de datos, y por tanto debe dar una explicación adecuada y razonable de cómo los datos han ido a parar a un lugar en el que son susceptibles de recuperación por parte de terceros, siendo insuficiente con acreditar que adopta una serie de medidas, pues es también responsable de que las mismas se cumplan y se ejecuten con rigor”. El principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...” (SAN 29de junio de 2001). Por otra parte, ha de señalarse que es la entidad ORANGE la obligada garantizar la seguridad de los datos, asegurando la efectividad de las medidas adoptadas. VI El artículo 44.3.
  15. h)de la LOPD, considera infracción grave: “Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 determinen”. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, recogido en el artículo 9 de la LOPD, se considera que ORANGE ha incurrido en la infracción grave descrita. VII Asimismo, el presente procedimiento tiene por objeto determinar las responsabilidades que se derivan de la revelación de los datos contenidos en los ficheros de Orange. El artículo 10 de la LOPD dispone: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. El deber de confidencialidad obliga no sólo al responsable del fichero sino a todo aquel que intervenga en cualquier fase del tratamiento. Este deber de secreto comporta que el responsable de los datos almacenados no pueda revelar ni dar a conocer su contenido teniendo el “deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. Este deber es una exigencia elemental y anterior al propio reconocimiento del derecho fundamental a la libertad informática, a que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30/11, y, por lo que ahora interesa, comporta que los datos tratados no pueden ser conocidos por ninguna persona o entidad ajena fuera de los casos autorizados por la Ley, pues en eso consiste precisamente el secreto. Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la Constitución Española. En efecto, este precepto contiene un “instituto de garantía de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos” (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30/11). Este derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida. En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que el denunciante ha accedido a datos personales de terceros al acceder a la información de los mismos que figuran en los sistemas de Orange, al permitirle entrar con su número de cuenta en las cuentas de otros usuarios como si fuera el usuario de las líneas de éstos, según consta en las manifestaciones y en la documentación aportadas por el denunciante. En cuanto a que los datos de los clientes a los que tuvo acceso el denunciante, podrían haber sido generados al azar y no corresponder a una persona real, hay que señalar que en la visita de Inspección se verifica que corresponden con los respectivos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 clientes cuyos datos fueron obtenidos como titulares de un contrato, facilitando los representantes de Orange impresión de la información que figura en sus sistemas referidas a estos clientes. Por tanto, ha quedado acreditado que Orange, responsable de la custodia de los datos en cuestión, vulneró el deber de secreto garantizado en el artículo 10 de la LOPD, al haber posibilitado el acceso no restringido a datos personales de tres de sus clientes sin su consentimiento. VIII El artículo 44.3.
  16. d)de la LOPD, califica como infracción grave: “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley”. De acuerdo con los fundamentos anteriores, hay que entender que por parte del Orange se ha producido una vulneración del deber de secreto, tal como se ha acreditado, los datos personales de terceras personas revelados al denunciante fueron el nombre y apellidos de los titulares de contrato, su DNI o NIF, número de teléfono móvil, número de teléfono fijo, dirección postal completa, dirección de correo electrónico y cuenta bancaria parcialmente anonimizada (visibles 15 dígitos de los 20 que forman el número de cuenta). IX El hecho constatado de la difusión de datos personales fuera del ámbito de la entidad denunciada establece la base de facto para fundamentar la imputación de las infracciones de los artículos 9 y 10 de la LOPD. No obstante, nos encontramos ante un supuesto en el que un mismo hecho deriva en dos infracciones, dándose la circunstancia que la comisión de una implica necesariamente la comisión de la otra. Esto es, si un documento interno que contiene información sobre datos personales sale del ámbito de la entidad responsable de su confidencialidad, se está produciendo un incumplimiento de las medidas de seguridad exigidas a dicho responsable que, a su vez, deriva en una vulneración del deber de secreto. Por lo tanto, aplicando el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que señala que “en defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”, procede subsumir ambas infracciones en una. Dado que, en este caso, se ha producido una vulneración de las medidas de seguridad, calificada como grave por el artículo 44.3.
  17. h)de la LOPD y también un incumplimiento del deber de guardar secreto, procede imputar únicamente la infracción del artículo 9 de la LOPD. X El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, considerando la ausencia de intencionalidad que se aprecia en la conducta de la entidad Orange, la ausencia de beneficios, que no constan perjuicios a los afectados distintos al acceso a sus datos personales que conlleva el fallo de seguridad y la diligencia mostrada para regularizar la incidencia, suprimiendo el acceso a tales datos personales a través de su web, según constataron los servicios de inspección. Por otra parte, en cuanto a la graduación de la sanción según los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se tiene, por un lado, en cuenta el volumen de datos personales accedidos; que no consta que los hechos denunciados se hubiesen producido por una ausencia total de medidas de seguridad; y la ausencia de reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza; y por otro lado, el volumen de negocio o actividad y la vinculación de dicha actividad con la realización de tratamientos de datos personales, se acuerda la imposición de una multa por importe de 6.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 9.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. h)de dicha norma, una multa de 6.000 euros (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: ARCHIVAR la infracción imputada del artículo 10 de la LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a Don A.A.A. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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