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PS-00440-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00440/2013 RESOLUCIÓN: R/00025/2014 En el procedimiento sancionador PS/00440/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 1/02/2012, tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. contra FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo FTE), y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo TME) en los siguientes términos: La denunciante es titular desde hace unos seis años de la única línea de que dispone, número ***TEL.1 con FTE. El 9/01/2012 al consultar vía internet su cuenta bancaria de Caja Canarias, acabada en 53, se apercibió de tres cobros que considera indebidos. Le figuran: 1. 7/12/2011, 36,08 €, como ordenante FTE. 2. 3/01/2012, 34,32 €, como ordenante TME y 3. 5/01/2012, 46,61 €, como ordenante FTE. En el adeudo de domiciliación que aporta, figura como titular de la línea B.B.B., al que no conoce. Además, en “el recibo de TME figura el cobro en relación al número ***TEL.2 “que no reconoce como suyo. Estos hechos figuran plasmados en la denuncia que interpuso el 9/01/2012 ante la Policía, en la que añade que “en contacto con su Banco”, se le reingresaron las cantidades”. Aporta copia de fax de 10/01/2012 dirigido a FT y a TME en el que les remite copia de la denuncia. En los escritos pone de manifiesto que desde TME le enviaron el 1/12/2011 un mensaje referente a que se había efectuado una portabilidad que ella no ha realizado y se puso en contacto con dicha entidad que le indicó que “habían intentado con sus datos una portabilidad” Aporta copia de tres “Adeudos por domiciliación” en los que figura en la cuenta de Caja Canarias acabada en 53, por un lado dos cargos de ORANGE MOVIL-marca de FTE, de de 7/12/2011 por 36,08 € y de 5/01/2012 por 46,61 €, y como titular del servicio C.C.C.. El tercero emitido por TME el 3/01/2012, por 34,32 € figura como titular B.B.B. el número ***TEL.2. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., y a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., teniendo conocimiento de que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 1. Con fecha de entrada 21/08/2012, FTE informa:  Con fecha 11/01/2012 la denunciante les remitió un fax indicando que le estaban cargando en su cuenta recibos de D.D.D.. Por este motivo, se suspendió temporalmente la línea ***TEL.2 y se comprueba que los cargos que se estaban remitiendo a la denunciante corresponden a un contrato de móvil de empresas cuyo titular es D.D.D.. Declara que se comprueba que en el número de cuenta de ambos clientes coinciden los cuatro últimos dígitos y entienden que ha habido un cruce de datos por lo que se sustituye el número de cuenta bancaria asociada a la línea ***TEL.2 por el número de cuenta del cliente D.D.D.. FT ha aportado impresión de pantalla de esta incidencia de fecha 16/01/2012, pero no se aprecia la cuenta proporcionada por D.D.D..  Una vez realizada la modificación de datos de cuenta y al emitir los cargos de la línea ***TEL.2 al cliente D.D.D., éste contacta con Orange informando que dicha línea ha sido contratada sin su consentimiento presentando luego una reclamación ante el Ayuntamiento de Bollullos del Condado que fue recibida por el operador en julio de 2012, no obstante, ya se había dado de baja la línea por fraude en fecha 14/06/2012. La línea ***TEL.2 figura contratada por D.D.D., siendo alta el 14/11/2011 y de baja el 14/06/2012, y se dio de alta por la entidad TELECYL SA.  Aporta copia de respuesta al Ayuntamiento de Bollullos de 3/07/2012 en la que le dan cuenta de la copia que enviaron al Sr. C.C.C. de 3/07/2012 informándole en relación con la línea ***TEL.2, y en base a una reclamación anterior, ajustan y rectifican las facturas que señalan y que la de 26/06/2012 por 236 € se anuló.  Con los datos de la denunciante figuran en sus sistemas dos contratos “con dos líneas asociadas a cada contrato”, con dos direcciones diferentes.  En el contrato acabado en número 63 figuran de alta las líneas ***TEL.3 desde 28/07/2000 y de baja 10/05/2011 y la línea ***TEL.4 de alta 27/01/2001 migrada a prepago el 22/02/2003 y dada de baja el 12/11/2004. Aporta facturas generadas por esta línea desde 1/08/2000 a 1/03/2003 sin que consten importes por abonar. Se aporta copia del contrato de 27/07/2000 en el que figura como cuenta de abono una de la entidad 0182, acabado en 258, y copia de DNI  En el contrato acabado en número 36 figuran de alta las líneas ***TEL.5, alta 24/02/2007 y baja el 11/02/2009 y la línea ***TEL.1: alta 24/11/2008 y baja el 27/01/2012. Aporta facturas generadas por esta línea desde 26/02/2007 a 26/02/2012 con 107,49 euros pendientes por abonar de las facturas de 1 y 2//2012 por 105,69 y 1,8 €, últimas dos facturas del contrato, siendo la línea reconocida por la denunciante. Se aportan copias de contratos de 24/02/2007 y 15/11/2008 en los que figura como cuenta de abono una de la entidad 2065, número de cuenta acabado en 253, y copia de DNI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11  De la respuesta de TME con fecha de registro de entrada 21/09/2012, se desprende:  TME ha aportado grabación de la contratación de la línea ***TEL.2 en la que figura, entre otra, la siguiente información:  Migración el 25/10/2011, de prepago a contrato identificándose a la persona como A.A.A. titular del número, facilitando el DNI ***DNI.1, que coincide con el presentado junto a su denuncia y los datos bancarios en Caja 2065 y la cuenta que acaba en 0253. La línea fue dada de baja en fecha 14/11/2011 puesto que la Unidad de Prevención del Fraude del operador detectó que se había cometido un fraude en la contratación de la línea procediendo a anular la única factura que se había emitido el 1/12/2011. TERCERO: Con fecha 30/01/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador PS/00003/2013, procedente de actuaciones previas E/01617/2012, a FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha Ley (260 a 263). El acuerdo de inicio a la denunciada no llegó a ser enviado ni notificado. CUARTO: Con fecha 21/06/2013, el Director de la Agencia acordó la resolución de archivo R/01466/2013 del procedimiento sancionador PS/00003/2013 por caducidad de las actuaciones previas E/01617/2012 y se procede a la apertura de las nuevas E/03630/2013, al no estimarse la prescripción de la infracción. (273 a 277). QUINTO: Con fecha 16/07/2013, los Servicios de Inspección acuerdan por Diligencia la incorporación a las actuaciones previas E/03630/2013 de documentación generada en las E/01617/2012. SEXTO: Con fecha 6/09/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador PS/00440/2013 a FRANCE TELECOM ESPAÑA SA por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma (281-289). SEPTIMO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 3/10/2013 la denunciada alega: 1) La existencia de deuda o facturación indebida es una competencia que no corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Si se produjo de una facturación indebida no constituye infracción de las normas en materia de protección de datos sino una incidencia en la dinámica contractual. 2) No se puede dar valor probatorio a los elementos obtenidos en el previo procedimiento caducado del que se declaran como tal las actuaciones previas. En un procedimiento que se declaren caducadas las actuaciones previas no se pueden utilizar las mismas en uno posterior. Se produce una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 especie de inexistencia de procedimiento caducado, y del conjunto de sus trámites, pruebas y documentos obrantes en el mismo. Alega como ejemplos a tener en cuenta entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 24/02/2004, EDJ 2004/260, que se corresponde con la extraída de la página web de de CENDOJ, recurso 3754/2001 STS 1199/2004, de 24/02/2004, que se incorpora al procedimiento, de la que destaca su Fundamento de Derecho Octavo. 3) Vulneración del principio de igualdad pues Telefónica Móviles España también giró una factura a la cuenta de la denunciante y para esta resulta lícito. 4) FT anuló las facturas antes de que le hubieran sido notificadas las actuaciones de esa Agencia. Además, los hechos se produjeron por un error involuntario, indicando ahora que fue por “el engaño de un tercero malintencionado que tenía el propósito de defraudar a mi representada”, si bien en actuaciones previas señaló que fue error al ser similares las cuentas de los clientes. 5) Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pues tienen implantada el acta 952/2006 que cuenta con un buen número de medidas para la tutela de los datos de carácter personal, y el perjuicio a la denunciante ha sido inexistente pues las facturas se anularon. OCTAVO: Con fecha 2/12/2013, se emitió propuesta de resolución con el literal: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. con multa de 20.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma.” NOVENO: Con fecha 8/01/2014 la denunciada presenta alegaciones la denunciada, reiterando lo ya manifestado sobre la falta de competencia para determinar la deuda o facturación y la incorporación como actuaciones previas del procedimiento declarado caducado, que soslaya el artículo 122 de la LOPD. Incide en que debe aplicarse el grado mínimo de las leves por no ser una infracción permanente, no se obtuvo beneficio. HECHOS PROBADOS 1. FT emitió a la cuenta bancaria de la denunciante, Caja Canarias acabada en 53, dos cargos fechados el 7/12/2011, y el 5/01/2012 por 36,08 €, y 46,61 €. Otro cargo de 34,42 € se efectuó en la misma cuenta por Telefónica Móviles SA el 3/01/2012, conteniendo como titular D.D.D. y la referencia de línea ***TEL.2 (7,8, 14,16 a 18). La línea no es reconocida por la denunciante que niega haberla contratado o conocer a dicha persona. 2. La denunciante era titular con FT de la línea de telefonía ***TEL.1 desde 24/11/2008 a 27/01/2012 (7, 10, 42). Entre los datos que dispone FT de la denunciante figuran además de nombre y apellidos la cuenta bancaria en Caja Canarias acabada en 53 donde le cargaron los recibos de la línea ***TEL.2. 3. Además en las bases de datos de FT, a la denunciante le han constado dos contratos con dos líneas cada uno. En uno de ellos figura la línea que reconoce la denunciante, ***TEL.1, de 24/11/2008 a 27/01/2012 figurando en este último contrato los datos de la cuenta bancaria en la que se produjo el cargo denunciado por la denunciante. Ninguna de las líneas que aparece a nombre de la denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 es la del número ***TEL.2. (39, 40 a 42,48, 51, 57, 58,69). 4. La línea ***TEL.2 figura en los sistemas de FT bajo la titularidad de D.D.D. desde 14/11/2011 a 14/06/2012, siendo la baja por “supuesto fraude” figurando asimismo una anotación el 11/06/2013, en la que consta “no reconoce línea” (33,34,35,36), (33, 54 a 56). 5. FT disponía del fax que la denunciante le remitió el 10/01/2012 junto con la denuncia que cursó ante la Policía el 9/01/2012 y copia de los adeudos bancarios con la explicación de que no se correspondían con su línea (33, 35,10-11,48). También el mismo 10/02/2012 la denunciante interpuso la presente denuncia. Los recibos fueron devueltos impagados al Banco por la denunciante según indicaba en la denuncia ante la Policía

(8). FT dispone de un apunte en sus sistemas de 16/01/2012 en el que figura la descripción de la reclamación en la pantalla del titular de la línea ***TEL.2, (D.D.D.
(33). 6. El motivo por el que se cargaron a la cuenta de la denunciante esos dos recibos de la línea ***TEL.2, es según FT, la coincidencia de los últimos 4 dígitos del número de cuenta de su titular, D.D.D. con los de la denunciante (33-34). FT cambió el número de cuenta del contrato asociado a la línea ***TEL.2 cuando recibió el fax de la denunciante de 11/01/2012 (48,33). FT no aportó el citado número de cuenta que pudo inducir a la confusión. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Respecto a la alegación que impediría resolver, la falta de eficacia de los documentos obtenidos en las actuaciones previas E/01617/2012 relativas al procedimiento declarado archivado el 21/06/2013, PS/0003/2013, que quedaron incorporados por Diligencia de Inspección a las actuaciones previas E/03630/2013 que originan este procedimiento sancionador. A este respecto, conviene traer a colación la SAN de 10-7-2013 en la que se ratifica el criterio de poder abrir un expediente de investigación (E) tras caducidad de actuaciones previas si no hay prescripción de la infracción por lo prevé declarar caducadas las actuaciones de este E y abrir otro: <<TERCERO.- Alega, en segundo lugar, la parte demandante que se produjo la caducidad de las actuaciones previas al haber transcurrido más de dos años desde la fecha de la denuncia hasta la notificación del acuerdo de iniciación del expediente sancionador, de conformidad con el artículo 122.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. De modo que presentada la denuncia con anterioridad al 21 de octubre de 2009, el archivo por caducidad de un primer procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/00528/2010 el 17 de noviembre de 2010, y la posterior incoación de otro procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/03901/2010 por los mismos hechos que dieron lugar a la incoación del procedimiento sancionador el 7 de noviembre de 2011, vulnera el principio de seguridad jurídica y el artículo 122 del Reglamento de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 Sin embargo, aunque los dos procedimientos de actuaciones previas de investigación tuvieran lugar sobre los mismos hechos, lo cierto es que se tramitaron sucesivamente, comenzando las segundas actuaciones de investigación tras declararse la caducidad de las primeras, tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por haberse rebasado el plazo de doce meses de duración máxima que prevé el artículo 122 del Reglamento de la LOPD y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado cuarto de este precepto. Al respecto, el artículo 92 de la LRJPAC, al que se remite su artículo 44.2 al prever la caducidad de los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras, entre otros, establece los efectos de la caducidad que, con independencia de provocar el archivo del procedimiento, “no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción”. Por consiguiente, declarada la caducidad de las actuaciones previas de investigación iniciadas por la Agencia Española de Protección de Datos, tal circunstancia no supone obstáculo alguno para que dicha entidad proceda a iniciar o reiniciar otras actuaciones previas de investigación sobre los mismos hechos, siempre y cuando no hubiere transcurrido el plazo de prescripción de la infracción administrativa objeto de investigación, como ha sucedido en el presente caso. Recordemos que el procedimiento sancionador PS/00527/2011 trae causa de las actuaciones previas de investigación E/03901/2010, iniciadas por orden del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en la que dio instrucciones el 17 de noviembre de 2010 a la Subdirección General de Inspección de Datos para que procediera a realizar actuaciones de inspección, en relación con un escrito presentado por don M.M.M. en fecha 10 de noviembre de 2009, en el que manifestaba que “FENIX CARTERA (COLLE)” había incluido sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF en fecha 7 de marzo de 2008 sin requerimiento de pago, practicándose diversas actuaciones para el esclarecimiento de los hechos denunciados. Practicadas las actuaciones de investigación, mediante resolución de 7 de noviembre de 2011 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador PS/00527/2011 a COLLECTA SERVICIOS DE GESTIÓN DE COBROS S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, tipificada como grave en el articulo 44.3.
  2. c)de la LOPD, siendo notificado tal acuerdo a esta entidad el 11 de noviembre siguiente. Por consiguiente, no se incurrió en caducidad en estas últimas actuaciones previas de investigación, pues no se rebasó el plazo de duración máxima de doce meses que para las mismas establece el artículo 122 del Reglamento del la LOPD>> En el presente supuesto, una vez examinada la documentación aportada en el momento de la denuncia, por la Subdirección General de Inspección de Datos fueron abiertas actuaciones previas de investigación, en el marco del E/01617/2012, que fueron cerradas por Resolución de archivo del procedimiento sancionador PS/0003/2013 por caducidad de actuaciones previas, ordenando la apertura de nuevas actuaciones en el marco del presente procedimiento sancionador, que fueron las E/03630/2013. Con fecha 16/07/2013, para las actuaciones E/03630/2013, se efectuó una Diligencia de incorporación de documentos de la denuncia y de diversa documentación del E/01617/2012, información relativa a la denunciante, en relación a la emisión en su cuenta bancaria de dos recibos, cargo en cuenta bancaria proporcionada para la facturación de su línea, no de otra, y que la identifica pues la denunciante se apercibió C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 del hecho, y la denunciada fue la que emitió las mismas. Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas III En cuanto a la alegación de que la existencia de deuda o facturación indebida es una competencia que no corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, cabe mencionar que la Agencia no determina dicha existencia, pero no puede dejar de ejercitar sus competencias al hilo de lo denunciado entrando a examinar exclusivamente los elementos determinantes en la materia de protección de datos, sin prejuzgar elemento civil alguno. En cuanto a la vulneración del principio de igualdad pues Telefónica Móviles España actuó de forma similar y se abrió frente a ella, cabe indicar que aportó un indicio de haber actuado con diligencia en la cuestión, aportando grabación sonora de la portabilidad efectuada. IV Se imputa a FRANCE TELECOM una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que determina: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Requisitos de exactitud y veracidad de los datos personales (pues la inexactitud de un dato puede acarrear su separación de la finalidad para la que se recogió), que son exigibles al titular del fichero o tratamiento, según deriva del artículo 4.3, no sólo en lo que atañe a la conservación de los datos personales en los propios ficheros, o a su comunicación a un fichero de solvencia patrimonial o crédito, sino también en cualquiera de las diversas fases o modos en los que puede manifestarse el tratamiento de los datos personales, teniendo en cuenta el concepto amplio que, de tratamiento, deriva del articulo 3.
  3. c)de la LOPD, que comprende no solo la recogida, grabación o conservación de los datos, sino también la elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias, y en cualquiera de dichas manifestaciones, se requiere la exactitud y veracidad de los datos personales por parte del responsable del fichero o tratamiento. Nos hallamos, ante la emisión de dos facturas por una línea ajena a la denunciante cargada en su cuenta que proporcionó para su línea contratada, por tanto, dicha línea no debió relacionarse con la citada cuenta titularidad del denunciante. Así, se acredita en los adeudos de domiciliación. Número de cuenta equivocado que se corresponde con una línea de la que la denunciante no es titular, y no recibió el servicio. Se acredita así, que al no ser la denunciante la que presta el consentimiento para la contratación de la línea acabada en 47, los cobros que se envían a su cuenta bancaria incurren en falta de calidad del tratamiento de los datos de al denunciante. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 Como indica la STS de 5/06/1998 se “exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 1999 y 17 de septiembre de 1999. La denunciada es una entidad acostumbrada al manejo de datos en su actividad, que se integra como una parte de su negocio conectado con las telecomunicaciones, y por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, como tal. Abundante manejo de datos de carácter personal en los que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto En el presente caso, la denunciada alega, que no prueba, que los 4 últimos dígitos del número de cuenta del contrato del cliente de la línea acabada en 47, C.C.C., coincidían con los de la denunciante. Sin embargo tal alegación no es suficiente para que se produjera la infracción denunciada, pues la cuenta no se componer tan solo de 4 dígitos. La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la denunciada para asegurarse del número de cuenta. En este caso, la denunciada ha emitido dos facturas asociadas a los datos personales de la denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, no siendo la denunciante titular de la línea y emitiendo a dicha cuenta bancaria servicios no contratadas ni disfrutados por la denunciante, que no dio dicha cuenta para el cobro de la citada línea, sino para la que sí que contrató. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3) de la LOPD. VI El artículo 44.3.
  4. c)de la LOPD, considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  5. a)El carácter continuado de la infracción.
  6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11
  9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  10. f)El grado de intencionalidad.
  11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD, pues tienen implantada el acta 952/2006 que cuenta con un buen número de medidas para la tutela de los datos de carácter personal, y el perjuicio a la denunciante ha sido inexistente pues las facturas se anularon. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta al Acta 952/2006, la denunciada ya conoce la opinión de esta alegación, de la que es reflejo entre otras, la SAN 3188/2012 Audiencia Nacional. Sala C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 de lo Contencioso Sección: 1, Nº de Recurso: 831/2010, que precisa: “FUNDAMENTO JURIDICO SEXTO “Tampoco es posible asumir que su conducta excluya o aminore su responsabilidad a los efectos de reducir el importe de la sanción. Y ello por cuanto esta misma empresa ha sido sancionada por este motivo en varias ocasiones, que han sido confirmadas por sentencias de este tribunal, lo que pone de manifiesto que el incumplimiento de su deber de diligencia no es un hecho aislado. El hecho de que en anteriores resoluciones administrativas se hubiese tomado en consideración la adopción de medidas para que no se vuelvan a producir situaciones conculcatorias de las normas de protección de datos no puede perpetuarse en el tiempo y esta inicial consideración referida a un periodo inicial no permite seguir aplicando una causa de atenuación de responsabilidad indefinidamente. Y por otra parte, tal y como ha señalado este Tribunal en anteriores sentencias, " no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad ". En este caso, la denunciante devolvió los cargos emitidos, reclamó a los pocos días mediante fax, y la denunciada, recibido ese fax, procedió internamente a la subsanación del error. No consta que la denunciante recibiera posteriormente nuevos cargos en su cuenta, acreditándose la diligencia en la actuación correctora, sin que se produjera perjuicio económico a la denunciante que devolvió los cargos, por lo que se estima adecuada la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. En el presente caso, a efectos del artículo 45. 4 de la LOPD, se debe tener en cuenta que se subsanó diligentemente la infracción y no se obtuvieron beneficios, y que la denunciante el mismo día que interpuso la reclamación por fax, presenta la denuncia ante la Agencia, que ha comprobado la diligencia en la actuación, limitándose la infracción al cargo de dos facturas. Por ello, se impone una sanción de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  20. c)de dicha norma, una multa de 20.000 , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2) 4) y 5). de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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