1/12 Procedimiento PS/00440/2015 RESOLUCIÓN: R/03376/2015 En el procedimiento sancionador PS/00440/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Orange Espagne SAU, vista la denuncia presentada por D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 25 de septiembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D.D.D. en el que denuncia que al solicitar una tarjeta de crédito en Eroski, se le contesta que no pueden concedérsela porque figura en algún fichero de solvencia patrimonial y que puede que una o varias personas hayan realizado un uso fraudulento en alguna empresa como Orange. Aporta copia del escrito que le remite Experian informando que ha cancelado una operación informada por Orange asociada a su NIF. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados se inicia proceso de actuaciones previas. El Servicio de Inspección de esta Agencia solicita información a Experian y a Orange y más tarde de todo lo actuado emite el correspondiente informe. TERCERO: De todo lo actuado en las investigaciones previas se concluyó, salvo prueba en contrario, que Orange realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos, ya que incluyó en Asnef –sin notificarle el requerimiento de pago previo- los datos personales del denunciante asociados a una deuda que correspondía a otra persona. CUARTO: Con fecha 25/08/15 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Orange por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, Orange formuló alegaciones y solicitó el archivo del procedimiento y, subsidiariamente, se aplique el 45.5 de la LOPD. Alega ausencia de culpabilidad porque actuó con la diligencia debida y regularizó la situación de forma diligente. SEXTO: Con fecha 23/09/15 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas. Se solicita a denunciante y denunciada que aporten documentos justificativos no presentados. No se ha recibido respuesta. NOVENO: El 18/11/15 el Instructor del procedimiento formúla propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Orange Espagne SAU, por la infracción del artículo 4.3, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 tipificada como grave en el artículo 44.3.c), con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD. OCTAVO: La propuesta fue notificada a Orange el 23/11/15. Las alegaciones fueron presentadas en el plazo establecido. Reitera sus alegaciones al acuerdo de inicio y solicita el archivo del expediente sancionador sin sanción alguna y, subsidiariamente, la minoración de la sanción administrativa a imponer. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1--- La persona denunciante ( D.D.D., E.E.E. B.B.B.) figura en la base de datos de Orange como cliente por varios servicios de telefonía, alguno en activo en el momento del informe, y con todas las facturas pagadas. 2--- Orange acredita que D. F.F.F. con TIE G.G.G. y domiciliado en calle A.A.A.) contrató servicios de telefonía ( H.H.H.) con dicha compañía firmando el formulario de "Contrato clientes particulares telefonía móvil" cumplimentado por la distribuidora de Orange (Fans Manchatel 2000 Tomelloso). En dicho contrato se hace constar como identificador tipo documento "NIF" y como nº " E.E.E.". Orange incorporó a su base de datos los datos del nuevo cliente con este DNI. 3--- Orange emite el 21/06/09 factura por el periodo 21/05/09 – 20/06/09 por importe de 346,35 € a nombre de F.F.F. y con la dirección postal del domicilio de este, pero con el DNI del denunciante. Al mes siguiente y con los mismos datos emite otra factura por importe de 373,29 €. 4--- 13/09/09, Orange incluye en el fichero Badexcug a F.F.F. con la dirección postal del domicilio de este, pero con el DNI del denunciante, asociados a una deuda de 346,35 € primero, 719,64 € después, 346,35 € más tarde y finalmente 668,15 €. 5--- La financiera Santander Consumer por escrito -fechado 04/09/14- dirigido a la denunciante le comunica que su solicitud de tarjeta Eroski Red Visa ha sido denegada por haber detectado que con su DNI figuran en ficheros de morosos anotaciones de deuda por importe de 668,15 € realizadas por una operadora de telefonía móvil. 6--- La persona denunciante presenta solicitud de cancelación en Badexcug el 11/09/14 que le es estimada ese mismo día, emitiendo Experian escrito de comunicación por fax a la denunciante. 7--- 15/09/14 es la fecha que consta en la base de datos de Orange con la siguiente anotación: <<<****; C.C.C., TT solicita cancelación datos; No adjunta justif de pago ni resol oficial; Consta deuda; No procede baja Asnef. >>> 8--- 03/12/14, anotación en la base de datos de Orange por entrada de llamada de la denunciante en relación a reclamación interpuesta ante la OMIC del Ayuntamiento de Segovia: se informa que se ha constatada que en sistemas consta la tarjeta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 residencia de F.F.F., que se corrige en BSCS y SEBEL, se toma en la plantilla de exclusión definitiva para la reclamante, y se remite carta a la OMIC. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Orange que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio calidad de datos contenido en el artículo 4.3 de la LOPD. El número de DNI de la persona denunciante fue tratado por Orange para darle de alta en su base de datos de clientes asociados a los datos personales de una tercera persona. Más tarde emitió facturas con ese mismo DNI asociado a dicho cliente y al resultar impagadas le incluyo en los ficheros de morosos Asnef y Badexcug asociado a una deuda que no le correspondía y sin haber efectuado la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos. Experian canceló la anotación en Badexcug inmediatamente de recibir la solicitud de la denunciante. Orange no ha acreditado la cancelación de la anotación en Asnef y en su base de datos asociada a la tercera persona. III Se imputa a Orange en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
- d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
- d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12
- b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la persona denunciante como titular de una deuda que fue informada a fichero de morosidad sin acreditar notificación de requerimiento previo de pago con advertencia efectiva al momento de haberse realizado de la posibilidad de inclusión caso de impago. Orange no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo la notificación del citado requerimiento de pago por la deuda con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Conforme a los criterios de la AEPD, la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de solvencia, en el caso de que no se opte por correo certificado con aviso de recibo, debe reunir cuatro requisitos: 1--- Carta o escrito de requerimiento con identificador o código propio que requiera el pago de la deuda exacta en un plazo determinado, con la advertencia de que -en caso de impago- serán incluidos sus datos personales en ficheros de morosos. 2--- La empresa de servicios contratada para la gestión de la notificación del requerimiento deberá emitir certificación individualizada de que ha impreso la carta con el identificador o código aludido en el apartado 1. 3--- Certificado de la empresa de servicios contratada de que la carta se ha depositado en correos, junto con la copia del albarán de entrega con el sello fechador de correos, donde conste relacionado el número del documento a notificar. 4--- Igualmente la empresa de servicios contratada deberá certificar la no devolución del envío postal, en base a las anotaciones contenidas en su fichero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 envíos. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, en relación con la denunciante. Orange mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros y en el fichero Asnef, sin ser deuda cierta –pues había sido saldada cuatro años antes- y con la ausencia de requerimiento previo de pago. Esos datos anotados en esos ficheros no respondían a la realidad contractual entre denunciante y Orange. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado”. La entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la persona denunciante y a la deuda imputada, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
- d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su mantenimiento en unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que Orange es responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información no respondiera al principio de calidad del dato recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de la persona afectada, aquí en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago). Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. V El artículo 44.3.
- c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como es el caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como morosa de la persona denunciante en fichero de morosos debería de haberse llevado a cabo con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. En esta misma línea argumental la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, puesto en relación con mensajes SMS, que viene a decir que “la mera constancia en los registros informáticos de la empresa, del envío de los mensajes SMS, no resulta prueba suficiente de efectivo envío. Y en todo caso tampoco acredita ni la efectiva recepción del envío ni menos aún su apertura por la persona del destinatario. En definitiva, el recurso debe ser desestimado en lo que atañe a esta cuestión principal” (recurso 221/2012). En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que notificara el preceptivo requerimiento previo de pago a la persona denunciante, pues la documentación facilitada no constituye prueba de que, en este caso concreto, se haya llevado a cabo dicha notificación de requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en fichero de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos personales de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. VI De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, pues con solo cotejar los datos del identificador en la copia del NIE y el DNI del contrato firmado se hubiera evitado. Se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio de calidad de datos, al menos desde mayo de 2009 hasta la cancelación en Badexcug el 11/09/14, a solicitud de la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. -En lo que se refiere al volumen de negocio de Orange hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. -El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó dar de alta el DNI, la emisión de facturas posterior, o quien ordenó su inclusión en los ficheros de morosos, no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. -La imputada ha sido objeto de numerosos expedientes sancionadores por infracciones similares. -Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. Con la valoración de todas las circunstancias procede fijar la sanción en 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Orange Espagne SAU por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, la sanción deuda multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Orange Espagne SAU y a D.D.D.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es