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PS-00443-2013

1/21 Procedimiento Nº PS/00443/2013 RESOLUCIÓN: R/00451/2014 En el procedimiento sancionador PS/00443/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades --GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U--.y --PARTEC REPRESENTACIONES S.L--, vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) mediante reclamación de fecha 24/10/12 manifiesta de manera sucinta que: “…Galp Energía España ha comenzado a facturarle el suministro de gas y servicios de mantenimiento sin haberlo contratado… y me di cuenta de que está falsificado pues yo no reconozco la firma, pues esa firma no es mia…”. Al presentar reclamación ante la entidad le han remitido copia del contrato en el cual, según indica el reclamante, la firma está falsificada. En apoyo de su pretensión aporta copia de la denuncia presentada ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado—Comisaria Local de Coslada (Madrid)—en dónde manifiesta que “el denunciante recibe todos los meses una carta de Galp de impago de 120€, así como, que le indican que ha de abonar dos seguros que obligatoriamente tienen que contratar…la firma que se refleja en el contrato no es la del denunciante”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad denunciada GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: 1. Según consta en los ficheros de Galp a nombre del afectado se ha contratado los siguientes productos: a. Suministro de gas con fecha de alta 13/02/2012 y fecha de baja 23/04/2012 por cambio de comercializadora. b. Servicio de mantenimiento Confortgas con fecha de alta 24/01/2012 renovado el 24/01/2013 y baja prevista para 23/01/2014 c. Servicio Conforthogar con fecha de alta 24/01/2012 renovado el 24/01/2013 y baja prevista para 23/01/2014 Los representantes de la entidad aportan copia de un contrato a nombre de A.A.A. suscrito en fecha 16 de enero de 2012 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 2. En el sistema de facturación de la entidad consta que se han emitido 11 facturas, todas ellas anuladas salvo 2. La cantidad pendiente de pago por parte del afectado es de 135 €. 3. En el fichero que contiene los contactos y reclamaciones presentadas por el titular del contrato figura: a. En fecha 04/04/2012 solicita la documentación del alta e indica que no ha firmado nada. Desde la entidad le remiten copia del contrato a su domicilio. b. En fecha 09/04/2012 llama el cliente indicando que no tramitado ningún contrato por lo que solicita la anulación de los servicios y devolución de facturas. Desde la entidad le informan del procedimiento para el cambio de comercializadora. c. Con fecha 25/07/2012 se recibe reclamación presentada ante la OMIC en la que manifiesta no haber contratado ningún servicio y solicita la anulación de la facturación y la baja en los servicios Desde la entidad se comprueba la existencia de contrato firmado correctamente y le dan de baja los servicios a futuras renovaciones. Se remite una carta al cliente informado que los servicios de mantenimiento seguirán vigentes hasta su vencimiento el 23 de enero de 2013. También le comunican que debido al cambio de comercializadora no proceden a la anulación de las facturas emitidas por los consumos energéticos. d. Con fecha 18/10/2012 entra en la campaña de contratación indebida de la entidad, en la que se realizaron llamadas a los clientes. Como consecuencia de esta llamada se cesa la vigencia de los contratos de Confortgas y Confothogar y se anula la facturación errónea, quedando un cargo por abonar de 135,50 €. 4. La entidad responsable de la gestión del contrato a nombre del reclamante es Partec Representaciones, según ha quedado acreditado en el Acta de Inspección E/6200/2012 realizada en la entidad Partec Representaciones S.L. (en adelante Partec): C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o La actividad única de la entidad ha sido la comercialización de productos y servicios de Galp Energía, si bien actualmente no tiene ningún tipo de actividad, y la disolución final se producirá cuando finalicen los contenciosos que tienen interpuestos.. o El único cliente que ha tenido Partec como empresa ha sido Galp. Comenzó a trabajar con ella en marzo de 2011 mediante contrato verbal. Inicialmente no recibe ninguna instrucción concreta de Galp en cuanto a la forma de proceder para recabar los datos personales incluidos en el contrato, sólo recibe los contratos de Galp en blanco para que los comerciales de Partec los cumplimenten. o Siguiendo las instrucciones de Galp recibidas por correo electrónico no se consideraba necesario que el contrato estuviese firmado por el titular www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 del suministro contratado, podía ser firmado por cualquier persona que se encontrase en el domicilio apelando al criterio del comercial (esposa, inquilino, hijo, etc….). o En junio de 2012, Partec recibe un nuevo correo electrónico modificando este procedimiento. A partir de ese momento, los comerciales deben recabar los datos personales y firmar el contrato con el titular del servicio y si era inquilino debía aportar copia del DNI y autorización del titular del suministro o En febrero de 2012 se firma un contrato por escrito donde sí figuran instrucciones concretas. Actualmente el contrato firmado entre ambas empresas se encuentra disuelto desde el 15 de octubre de 2012. o Partec llegó a tener entre 70 o 75 comerciales con los que tenía firmado un contrato mercantil. o A los comerciales se los captaba en la calle y sin recibir ninguna formación concreta sobre los tratamientos de datos personales que debían realizar comenzaban a comercializar los productos y servicios de Galp a puerta fría, sin recibir con antelación ningún dato personal de los potenciales clientes. o En marzo de 2012 Galp elabora un código de conducta para los comerciales que remite a Partec y se incluye en el contrato mercantil que firmaban los comerciales que se incorporan a partir de esa fecha. o Partec entregaba en la sede de Galp en Alcobendas los contratos en papel que le entregaban sus comerciales,. Pasados unos 15 días, Galp abonaba a Partec el importe pactado por la confección de los mismos. Partec no se quedaba con copia de los contratos, únicamente recogía en un documento Excel el listado de los domicilios donde se habían firmado contratos para chequear el correcto pago por parte de Galp. Una vez cobrados los servicios, se destruía el citado documento. Actualmente, guardan copia de los documentos Excel últimos porque están pendientes de cobrar y están en proceso judicial. TERCERO: Con fecha 1 de octubre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las Entidades GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y --PARTEC REPRESENTACIONES S.L--, por presunta infracción del artículo 6.1de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Con fecha 31/10/13 se recibe en esta AEPD las alegaciones de la Entidad denunciada—PARTEC Representaciones S.L—en dónde manifiesta que: De la incompetencia de la AEPD para conocer del presente procedimiento. Resulta curioso que se haya incluido en el presente procedimiento una pluralidad de reclamaciones ante al OMIC de diferentes municipios. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 Dado que las actuaciones (OMIC y denuncia penal) son incoadas a instancia de D. B.B.B., presuntamente hijo del reclamante, sin legitimidad para invocar la protección de derechos personalísimos de un tercero (presuntamente el padre), al no haber acreditado representación legal o apoderamiento especialísimo, la incorporación de dichas actuaciones resultan incluso contrarias a Derecho. En este caso, la discrepancia consiste en la existencia misma del contrato de suministro, pero entendemos que ello no obsta a que sea el órgano competente en materia de energía de la CCAA la que deba decidir la cuestión aquí reclamada y no la AEPD, al tratarse de competencias especiales en razón de la materia, esto es, el suministro de energía, dada su condición de servicio público. De la relación con Galp. La labor de mi mandante se realiza estrictamente bajo la responsabilidad de Galp y según sus Instrucciones, asumiendo Partec la condición de encargado del tratamiento (…). De la relación con el comercial. La relación que vincula a Partec con el “comercial” es de carácter mercantil (relación entre dos empresarios independientes). Resulta vital la comparecencia del comercial en las presentes actuaciones, dado que ella ha sido quien ha tenido contacto directo con el reclamante y puede dar mayores pautas sobre el proceso de contratación que nos ocupa. Del papel de la mercantil Unísono. Es la Entidad Unísono la que se encargaba en la práctica de la labor de verificación de las contrataciones realizadas, limitándose las labores de Partec a la coordinación del trabajo de los comerciales, reunión y organización de la documentación y la entrega de la documentación reunida a Unísono. QUINTO: En fecha 04/11/13 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones de la Entidad denunciada—Galp—en dónde pone de manifiesto lo siguiente: De las circunstancias en que se produjo la contratación. Que Galp contrató con Partec la prestación de servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp. La promoción comercial se debía realizara a través del sistema de puerta a puerta. …si era necesario que los comerciales verificaran la identidad de los firmantes antes de la contratación de los servicios. De la cancelación de la deuda y de los datos personales del denunciante. Actualmente no existe activo ningún contrato a nombre de D. A.A.A. y todas las facturas han sido anuladas no existiendo ninguna deuda pendiente. Del reconocimiento voluntario de la responsabilidad. En este sentido Galp Energía, acepta su responsabilidad por la comisión de la infracción imputada por esta AEPD en lo relativo al tratamiento de datos contenido en el contrato aportado por Partec, sin disponer del consentimiento del titular. Por ello solicita, que se dicte una Resolución por la que se establezca una sanción en cuantía mínima correspondiente a la escala de las infracciones leves (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 SEXTO: Con fecha 12/11/13 se procede a denegar motivadamente la solicitud de pruebas requeridas por la Entidad denunciada—Partec—consistente en la personación en el procedimiento del “comercial”: D. C.C.C. y de la Entidad mercantil—Unísono SL--, siendo objeto de notificación en legal forma. SÉPTIMO: Con fecha 26/11/13 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acordó incorporar el presente Expediente la copia del documento contractual firmado entre las Entidades: Galp Energía España y Partec Representaciones S.L. de fecha 15/02/12. Item, se procede a incorporar copia del escrito remitido por D. D.D.D. en dónde fija a los efectos del presente procedimiento como domicilio efectivo a efectos de notificaciones administrativas: (C/................1) (Madrid). OCTAVO: Con fecha 18/12/13 se procede a remitir escrito a la Entidad denunciada— Partec Representaciones—en dónde se le comunica la “dificultad” para hacer efectiva la entrega de cualquier acto administrativo en el domicilio indicado, siendo devuelto la misma por el Servicio Oficial de Correos. NOVENO. Con fecha 04/02/14 se emite “Propuesta de Resolución” por el órgano Instructor en la que se acuerda proponer una sanción de 20.000€ a la Entidad denunciada—Galp España—y una sanción de 3.000€ a la Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—por infracción del contenido del art. 6.1 LOPD. DÉCIMO. En fecha 18/02/14 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones de la Entidad denunciada—Galp—en dónde como mejor procede en Derecho, manifiesta lo siguiente: De la proporcionalidad de la propuesta de sanción y la falta de motivación de la misma. Esta Agencia se limita a enumerar los criterios que considera concurren en cada caso sin motivar su aplicación. En ambos casos los tres criterios tomados en consideración coinciden (la vinculación de la actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocios y la naturaleza de los perjuicios causados), siendo finalmente la sanción propuesta a la compañía (20.000€) desproporcionada en comparación a la propuesta a Partec (3.000€). De los criterios del art. 45.4 LOPD aplicables. La propuesta de resolución tras valorar los criterios de graduación de las sanciones del art. 45.4 LOPD anteriormente citados y estimar que concurre una de las circunstancias del art. 45.5 LOPD, concretamente el reconocimiento de la responsabilidad en la comisión de la infracción por parte de Galp, propone una sanción de multa de 20.000€. Galp desea poner de manifiesto que existen determinados criterios y circunstancias que no han sido tomados en consideración a la hora de graduar la sanción: -referente a los beneficios obtenidos: que no han existido al haberse anulado la facturas (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 -Referente al grado de intencionalidad: al tratarse de una contratación realizada por el encargado del tratamiento por lo que no se puede apreciar intencionalidad alguna en el caso de la compañía. -Referente a la naturaleza de los perjuicios causados: que no han sido económicos ya que se han anulado todas las facturas, no existe deuda pendiente y sus datos se han cancelado y bloqueado. UNDÉCIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: Primero. En fecha 24/10/12 se presenta reclamación ante la AEPD en dónde el epigrafiado manifiesta que: “…siempre he tenido Gas Fenosa…y entonces me di cuenta de que estaba falsificada, pues esa firma no es la mía (…)”—folio nº1--. En apoyo de su pretensión aporta documentación que acredita la ratificación de los “hechos” en la Comisaría de Policía de Coslada (Madrid). “Que se adjunta fotocopia del DNI con la firma del denunciante, así como, la del contrato que le han enviado para que se compruebe que no es la misma firma”—folio nº 14--. Segundo. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp— constan los datos de carácter personal del afectado: Nombre, apellidos, dirección, nº de cuenta corriente…asociados a los servicios: Contrato de Gas, Confortgas Básico y ConfortHogar (folio nº 37). - Alta servicio Gas 13/02/12 y fecha de baja 23/04/12 por cambio de comercializadora.—folio nº 31-Alta en el servicio ConfortGas Básico 24/01/12 y fecha de renovación el 24/01/13 y fecha de baja el 23/01/14.—folio nº 31--. Alta en el servicio ConfortHogar 24/01/12 y fecha de renovación el 24/01/13 y fecha de baja el 23/01/14.—folio nº 31--. Tercero: Queda acreditado la existencia de un contrato (folios nº 33 y 34) en el cual se observa la firma—***NOMBRE.1—si bien de una mera comparación ocular con la aportada en la reclamación ante la AEPD y la que figura en su DNI (folio nº2) la misma no coincide sin género de dudas. Cuarto. La Entidad denunciada—Galp—ha procedido a tratar los datos del afectado mediante la emisión de facturas, en dónde se plasman sus datos de carácter persona. Así están aportadas al presente procedimiento, las siguientes:  Nº de factura: ***FACTURA.1. Fecha de emisión: 14/03/12. Total importe. 120,04€.—folio nº 51 y 52--.  Nº de factura: ***FACTURA.2. Fecha de emisión: 25/04/12. Total importe: 26,50€. (folio nº 53 y 54). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21  Nº de factura: ***FACTURA.3. Fecha de emisión: 26/04/12. Total importe: 33,10€.(folios nº 55).  Nº de factura: ***FACTURA.4. Fecha de emisión: 26/05/12. Total importe: 11,04€. (folio nº 56).  Nº de factura: ***FACTURA.5. Fecha de emisión: 25/06/12. Total importe: 1,04€. (folio nº 57).  Nº de factura: ***FACTURA.6. Fecha de emisión: 26/08/12. Total importe: 11,04€. (folio nº 59).  Nº de factura: ***FACTURA.7. Fecha de emisión: 25/09/12. Total importe: 11,31€. (folio nº 60).  Nº de factura: ***FACTURA.8. Fecha de emisión: 05/10/12. Total importe:99,58€. (folio nº 61).  Nº de factura: ***FACTURA.9. Fecha de emisión: 18/10/12.Total importe: 109,00€. (folio nº 63).  Nº de factura: ***FACTURA.10. Fecha de emisión: 18/10/12.Total importe: 26,50€. (folio nº 64 y 65). Quinto. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp—constan las reclamaciones del afectado. “El cliente solicita la documentación del alta con nosotros, ya que él nunca ha firmado nada con nosotros y quiere saber porqué se le ha cambiado a esta compañía”—04/04/12—folio n 42--. “Cliente manifiesta su disconformidad con contratación indicando que no ha aceptado ningún contrato, ni físico, ni verbal. Solicita baja inmediata de todos los servcios” fecha 24/08/12—folio n 46--. Sexto. La Entidad encargada de la formalización del contrato es la Entidad—Partec Representaciones S.L—(Task Force) la cual no aporta copia del DNI o documento de naturaleza similar en el alta del servicio/s. Queda acreditado que a su vez se encargó la formalización personal del alta del contrato al comercial: D. C.C.C.. Queda acreditado que la misma no realizó actividad alguna de verificación o comprobación de la documentación aportada por el “comercial” bajo su dirección y organización. Séptimo: En el contrato firmado en fecha 15/02/12 por D. D.D.D. en nombre y representación de la Entidad Partec Representaciones S.L se asumen las siguientes obligaciones: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energía (“en adelante los “servicios”).—folio nº 193-- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 “Deberá cumplir todas las obligaciones previstas en la Legislación aplicable a la actividad objeto del presente Acuerdo y, en particular, deberá cumplir con las obligaciones previstas en la Legislación vigente sobre protección de Datos de carácter personal y sobre protección de los consumidores y usuarios”—folio nº 195-“Se compromete a cumplir y hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp (…)—folio nº 195--. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras, la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”.—folio nº 197--. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Antes de entrar en el fondo del asunto de la cuestión que nos ocupa, hemos de proceder a analizar las alegaciones del representante legal de la Entidad denunciada—Partec--, sobre una presunta incompetencia de la AEPD para entrar en el fondo del asunto. La reclamación ante esta AEPD está escrita y firmada por el propio denunciante —folio nº 1—acompañando la preceptiva copia del DNI que acredita el carácter personal en el marco de la tutela de su derecho a la protección de datos. La copia visible en vigor del DNI de D. A.A.A. (anverso y reverso) constan aportadas como documento nº 2 y nº 3 del presente procedimiento. Es más, el art. 11 del RD 1398/19993, 3 de agosto a la hora de referirse a la forma de iniciación de un procedimiento sancionador, es bastante claro al señalar que los procedimientos sancionadores se inician siempre de oficio, siendo en este caso, la presentación de la correspondiente denuncia el que lo inició. “El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa”. Junto con la denuncia, nada impide que el denunciante sustente su acusación en toda aquella documentación que considere ajustada a Derecho, lo que tiene su respaldo en la máxima “affirmanti incumbit probatio”— a quién afirma incumbe la prueba--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 Por lo que con independencia de otras posibles infracciones (vgr. delito penal del comercial encargado de la formalización del contrato), que no corresponde enjuiciar a esta AEPD, la Entidad denunciada—Partec—sólo es objeto de enjuiciamiento en el marco del cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de Datos. En esta línea en la STC de 25 de enero de 1999 , se declara que la potestad sancionadora de la Administración debe ejercitarse en consonancia con las garantías, debidamente atemperadas, reconocidas en el art. 24.1 de la Constitución , especialmente las derivadas de la presunción de inocencia, en los términos previstos en las sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 120/1994 , 154/1994 , 23/1995 , 97/1995 , 147/1995 y 45/1997 , que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración. Por tanto, la denuncia entra dentro del marco competencial de esta AEPD, al considerar el afectado que se ha producido un tratamiento de sus datos sin su consentimiento y solicitar personalmente la apertura de un procedimiento sancionador para depurar la “presunta” responsabilidad de la Entidad denunciada. La LOPD—LO 15/99—define el consentimiento del afectado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen” –art. 3
  3. h)LOPD--. Asimismo, el art. 37 apartado
  4. a)LOPD—LO 15/99—dispone que son funciones de la Agencia Española de Protección de datos, las siguientes: “Velar por el cumplimiento de la Legislación sobre protección de Datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos”. Adicionalmente, el art. 37 letra
  5. g)LOPD—LO 15/99—reconoce expresamente “ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos por el título VII de la presente Ley”. En base a lo expuesto, se procede a desestimar la petición de la Entidad denunciada—Partec--, siendo competente esta AEPD para entrar a enjuiciar la infracción administrativa objeto de denuncia en el marco de la LOPD. III El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 En el presente caso, se procede a analizar la reclamación de fecha en esta AEPD en dónde el epigrafiado manifiesta que: “siempre he tenido Gas Fenosa…y entonces me di cuenta de que estaba falsificada, pues esa firma no es la mía (…)”—folio nº1--. En apoyo de su pretensión y dada la gravedad de los hechos, aporta el denunciante copia de la denuncia ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado—Comisaría Local de Coslada (Madrid)—de fecha 25/09/12 en dónde denuncia de manera sucinta que: “Que el dicente tenía contratado el gas con Fenosa y dejó de recibir facturas, comenzando a recibirlas de Galp, sin que se haya realizado ningún cambio de compañía por su parte”—folio nº 14--. “Que se adjunta fotocopia del DNI con la firma del denunciante, así como, la del contrato que le han enviado para que se compruebe que no es la misma firma”—folio nº 14--. El art. 3
  6. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Pero, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005 -, el consentimiento ha de ser necesariamente"inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD , recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos ( Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -). Así las cosas, el denunciante negó en todo momento la contratación del servicio y pocas dudas caben, sobre la “autenticidad” de la firma del afectado, que no se corresponde con el trazado y caligrafía del mismo. En su condición de responsable del fichero y de tratamiento, Galp Energía tenía la obligación de asegurarse que contaba con el consentimiento del denunciante para tratar sus datos de carácter personal y a tal fin debió implementar y adoptar las medidas de control y verificaciones correspondientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 Efectivamente, el principio de culpabilidad previsto en el art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 12 de diciembre de 1995, 14 de mayo de 1999 etc.) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990), destacan que requieren la existencia de dolo o culpa. Sobre cuestiones de carácter similar o idénticas al caso que nos ocupa, se ha pronunciado la Audiencia nacional. Así, cabe señalar a modo ilustrativo: - Así la SAN 10/06/2011 en dónde se establece “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permita comprobar que la persona titular de los datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos. Es más, la firma de contrato se corresponde con el inquilino de la vivienda”. - También en idénticos términos, la SAN 08/07/12 “No es obligatoria copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de la protección de datos en que nos hallamos, como ya señalamos en la SAN de 27 de abril 2006 (Rec. 54/2005) deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI, y que, como hemos visto, no han sido adoptadas por la Entidad recurrente”. - La SAN 13/05/11 esgrime lo siguiente “Pese a que con la documentación proporcionada por la distribuidora Avanza Externalización de Servcios SA no se aporta ni la última factura, ni copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos de esos contratos era efectivamente la citada persona y que la misma consintió tal contratación”. Existencia de culpa o falta de diligencia que se aprecia en el caso presente, al haberse realizado el tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento, por lo que, considera esta AEPD, que resulta acreditada la infracción atribuida a la parte actora. Así, la vulneración del artículo 6.1 de la LOPD por parte de Galp Energía se deriva de la falta de consentimiento del denunciante para tratar los datos personales en los ficheros de clientes y emitir facturas sin haberse acreditado la existencia de tal relación contractual. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 En el presente supuesto de hecho, se procede, igualmente, a la apertura de procedimiento sancionador a la Entidad –PARTEC--, por presunta vulneración del principio del consentimiento consagrado en el art. 6.1 LOPD. La Entidad-PARTEC—formalizó un contrato con la Entidad Galp Energía que tenía por objeto: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energia (en adelante los “Servicios”). Esta figura se enmarca dentro de la modalidad de contrato de comisión mercantil regulada con carácter general en el art. 244 y ss del Código de Comercio. “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”. Dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos, conviene acotar dos aspectos: Primero, la Entidad—PARTEC- ostenta la condición de encargado del tratamiento—art. 3
  7. g)LOPD—que dispone: “Encargado del tratamiento: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. Segundo. Consentimiento. El art. 3
  8. h)de la LOPD—LO 15/1999—dispone que: “Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Las principales atribuciones de la Entidad PARTEC, quedan plasmadas en las cláusulas del contrato firmado con la Entidad—Galp Energía--. A saber: “Se compromete a cumplir y a hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp Energía adjunto al presente como Anexo II o las actualizaciones al mismo…haciéndose responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contenido mismo, por si mismo o por las personas a su cargo, puedan ocasionar a Galp Energía”. --. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 “Los datos de carácter personal a los que se refiere la clausula anterior serán incluidos en ficheros de titularidad de Galp Energía, previa información y consentimiento de los interesados, en el caso en que se conviertan en clientes de ésta”. “El PROVEEDOR adoptará las medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para garantizar la seguridad, confidencialidad e integridad de los datos y para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado” La Entidad—Partec—alega en fecha 31/10/13 que: “mi mandante es un prestador de servicios de fuerzas de ventas de Galp Energía España S.A.U, empresa proveedora de los servicios que nos ocupan y responsable última de la gestión de dichos datos”. “Nuestra labor, por lo tanto, se realiza estrictamente bajo la responsabilidad de Galp y según sus instrucciones, asumiendo Partec la condición de encargada del tratamiento (…)”. “La relación que vincula a Partec con el “comercial” es de carácter mercantil (relación entre dos empresarios independientes, según se acredita con la copia del contrato suscrito y en cuya estipulación segunda se indica que “El agente se obliga frente a la Empresa a promover y concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena”. La presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 CE y 137.1 Ley 30/92, 26 de noviembre, y que la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado aplicable al derecho administrativo sancionador (SSTC 13/1981, 76/1990) implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración – SSTC 76/1990, 120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995 y 45/19997—. En el presente caso, la Entidad PARTEC no aporta ningún medio de prueba admisible en derecho—ex art. 80 Ley 30/92—que permita desvirtuar que contaba con el consentimiento inequívoco del denunciante a la hora de darle de alta en los servicios de suministro de gas natural, electricidad y servicios ofertado por la Entidad—Galp Energía--. En este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2011 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia Española de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…(nombre, apellidos, domicilio), y a la recurrente le incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales , o justificar que en el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por tanto, la vulneración del art. 6.1 LOPD por parte de PARTEC se deriva de la falta de consentimiento del denunciante para tratar los datos personales y no acreditar la existencia de consentimiento voluntario e inequívoco a la hora de cambiar de Entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 suministradora de gas, electricidad y servicio de mantenimiento. Cabe recordar, en este sentido, que el titular de los datos es el que tiene el poder de disposición de los mismos—principio del consentimiento—y, asimismo, en esta materia debe operar el derecho a la información en el momento de la recogida de sus datos, siendo también responsable en este caso la Entidad --PARTEC—encargada del tratamiento—de informar al afectado/s a qué usos van a ser sometidos los mismos. La Entidad denunciada—Partec-- tenía que haber adoptado una serie de “medidas” en materia de LOPD: acordes al objeto social de la misma, el tamaño y negocio de la misma (estándar de diligencia objetivo mínimo) sin que corresponda a esta Agencia el análisis de su relación con el comercial correspondiente. “…que los administradores incumplieron las obligaciones que se derivan de la LSA (…) no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante…no debió aceptar el cargo para el que se le nombraba, o bien renunciar al mismo por falta de contenido material, pues la Legislación es clara sobre las obligaciones que pesan sobre los administradores, las cuales no desaparecen aunque sean otras personas la que llevan la efectiva gestión de la Empresa” –STSJ Asturias 24/05/2006--. Adicionalmente, cabe reseñar que la Entidad denunciada –Partec Representaciones S.L —era una empresa (Task Force) cuya principal finalidad era la “captación de nuevos clientes”, para lo cual contaba con una organización jurídicamente creada y a su vez, encargaba la realización de las contrataciones a distintos “comerciales” bajo su supervisión obteniendo con ello una comisión; por todo ello le es exigible una mínima observancia de la normativa vigente en materia de protección de Datos. A tal efecto, la SAN 06/10/11 (Rec nº 342/2010) dictamina que: “Obviamente, la sanción a la empresa recurrente es independiente de la que hubiera podido imponerse a la empresa comercializadora y lo acertado de la sanción impuesta no puede verse empañado por la incoación ó no del expediente sancionador frente a Avanza y ello pues, además, a esta Sala no le consta si se ha seguido ó no expediente sancionador contra esta empresa”. También en el mismo sentido, se trae a colación el siguiente pronunciamiento de la Audiencia Nacional—SAN 02/12/10 (Rec. Nº 670/2009), ante la reiteración en las alegaciones de la Entidad denunciada—Partec—de su total falta de responsabilidad administrativa en la cuestión objeto del presente procedimiento. “Por tanto, el hecho de que la responsable del tratamiento y del fichero sea Endesa Energía y en esa condición tenga la obligación de asegurarse que contaba con el consentimiento de la denunciante para tratar sus datos de carácter personal, no exime a la recurrente como encargada de la captación de nuevos clientes del servicio de suministro eléctrico y de la formalización de la solicitud de suministro de gas natural facilitada por Endesa, de la obligación de realizar un mínimo trabajo de supervisión que, como señala la AEPD, permita detectar y controlar la regularidad de la recogida de datos por parte de sus agentes. Se trata de responsabilidades (la de Endesa Energía e Intecas) no excluyentes sino plenamente compatibles, conforme viene reiterando esta Sala en supuestos similares”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 Por todo ello, se considera que la Entidad denunciada—Partec-- ha infringido el contenido del art. 6.1 LOPD y no puede esgrimir un desconocimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos. VI Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). VII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “..no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. A lo expuesto, cabe añadir que la infracción apreciada se puede cometer no sólo de forma dolosa sino culposa como hemos reseñado anteriormente, y, por otra parte, en cuanto al volumen de tratamientos, la parte recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal, por lo que debe ser especialmente cuidadosa con dichos tratamientos, y que como ha declarado la Audiencia Nacional, los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la parte recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de lo que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto en el art. 45 de la LOPD ( Sentencia de 19 de octubre de 2005 , entre otras). El reconocimiento de la responsabilidad en lo que se refiere a la actuación “imprudente” de la Entidad—Galp—en el momento procesal correspondiente (tras el acuerdo de inicio); hace que se tenga en cuenta la aplicación del art. 45.5 LOPD, dado que difícilmente se puede actuar de otra manera en el presente caso; procediéndose a valorar la sanción a imponer dentro del marco de las infracciones leves: 900€ hasta 40.000€. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. A la hora de motivar la sanción, se han de tener en cuenta los criterios de graduación de las sanciones del art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.45.4
  24. c)LOPD. Galp es una compañía encargada de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 la distribución, comercialización y suministros de gas y electricidad, que trata de manera frecuente los datos de sus potenciales clientes en el alta y baja de contratos y los incorpora a sus ficheros informatizados.  El volumen de negocio o actividad del infractor.45.4
  25. d)LOPD. A modo ilustrativo, la compañía Galp, según fuentes consultadas, obtuvo unos aproximadamente 359 millones de beneficio neto en 2012 y unos aproximadamente 162 millones de beneficios en los nueve primeros meses del año 2013.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.45.4
  26. h)LOPD. En el presente caso, el “cliente” manifiesta su disconformidad en la contratación en fecha 04/04/12 “solicita toda la documentación del alta con nosotros y quiere saber por qué se le ha cambiado a esta compañía”—folio nº 42-, la Entidad denunciada—Galpcontinuó con la misión de facturas hasta la siguiente fecha—18/10/12— (folio nº 64) y la cancelación total de sus datos del sistema informático de la misma no se produjo hasta el envió de burofax en fecha 28/06/13 una vez iniciado el presente procedimiento; por lo que no se puede estimar una actuación diligente de la compañía desde el momento en que recibe la primera noticia hasta que cancela los datos personales del afectado. Por todo ello se acuerda, que se sancione a la Entidad denunciada—Galp—con una multa de 20.000€, por la infracción del contenido del art. 6.1 LOPD. En cuanto a la Entidad denunciada—Partec—(encargada del tratamiento), la misma procedió a efectuar la contratación del servicios/s a través de comercial, si bien no está en disposición de aportar como medio de prueba: copia del DNI o documento de naturaleza similar, que acredite que contaba con el consentimiento inequívoco de la afectada. Tampoco se procedió, por parte de la misma, a verificar “mínimamente” la documentación que le era presentada por los comerciales y si la misma era conforme a la LOPD (vgr. comparación de firma, copia del DNI, contrato relleno debidamente en todos sus campos, etc). En consecuencia ha quedado probada la comisión de la infracción imputada que es imputable a título de culpa, por falta de cuidado o diligencia a la hora de la contratación. No obstante, se tiene en cuenta la aplicación del art. 45.5 LOPD. En concreto, se procede a aplicar la letra
  27. a)del art. 45.5 LOPD “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A la hora de motivar la sanción a imponer se tienen en cuenta los criterios del art. 45.4 LOPD. En el presente caso:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.45.4
  28. c)LOPD.  El volumen de negocio o actividad del infractor.45.4
  29. d)LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.45.4
  30. h)LOPD. En el presente caso, la Entidad denunciada—Partec—la misma ostenta desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la condición de “encargado del tratamiento” (art. 3
  31. g)LOPD; el volumen de negocio de la misma es considerablemente inferior a la Entidad —responsable del fichero—(Galp): a modo ilustrativo 3.006€ de capital social desembolsado; dispone de una menor práctica y conocimiento en la materia de protección de Datos que una gran compañía habituada al tráfico jurídico con datos personales. Por todo ello se acuerda que se imponga a la Entidad denunciada-Partec Representaciones S.L—una sanción que se cifra en la cuantía de 3.000€., sanción que se encuadra dentro del marco de las infracciones leves. Todo ello, sin perjuicio, de las “presuntas” responsabilidad de carácter penal (vgr. delito de estafa—ex art. 248 LO 10/95) en las que pueda haber incurrido el comercial contratado por la Entidad denunciada—Partec- cuyo enjuiciamiento corresponde a los órganos jurisdiccionales con competencia en la materia. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad --GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U--., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  32. b)de dicha norma, una multa 20.000€ (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad –PARTEC Representaciones S.L --., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  33. b)de dicha norma, una multa 3.000€ (tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a las Entidades --GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U.—y PARTEC REPRESENTACIONES S.L y a Don A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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