1/9 Procedimiento Nº: PS/00444/2016 RESOLUCIÓN R/00744/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00444/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D.ª A.A.A. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18/10/2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<Procedimiento Nº: PS/00444/2016 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., en virtud de la denuncia presentada por D.ª A.A.A. y en consideración a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 19/10/2015 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D.ª A.A.A. (en lo sucesivo, la denunciante) en el que expone que ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (en adelante, ORANGE o la denunciada), de quien fue cliente hasta el 09/07/2014 en que se hizo efectiva la portabilidad a MOVISTAR, ha incluido sus datos personales en el fichero ASNEF asociados a una deuda a la que es ajena estando pendiente de resolución por la SETSI la reclamación en la que cuestionaba la existencia de la deuda. La denunciante ha explicado que el 04/09/2014 recibió un requerimiento de pago de ORANGE por importe de 60,44 euros correspondiente a la factura ***FACTURA.1 y con fecha 30/9/2014 un requerimiento de I.S.G.F. Informes Comerciales, S.L., por el mismo importe, en el que le advierten de la inclusión de sus datos en ASNEF. La denunciante interpuso reclamación ante la SETSI el 09/12/2014 y el 10/01/2015 recibió la notificación de inclusión en el fichero ASNEF. El 20/01/2015 ejercitó el derecho de cancelación ante EQUIFAX IBÉRICA, S.L., que procedió a la baja cautelar de la anotación, si bien sus datos fueron incluidos de nuevo en ASNEF el 09/02/2015. En fecha 17/07/2015 la denunciante recibe notificación de la SETSI en la que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 insta a la operadora denunciada a “anular la facturación posterior a la inhabilitación de la pre asignación de línea a favor del operador de acceso”. Acompaña a la denuncia los siguientes documentos: - - Carta de ORANGE –sin fecha- requiriéndole el pago de la factura ***FACTURA.1 por importe de 60,44 euros. Carta de la denunciante a ORANGE de fecha 06/10/2014 mediante la que formula reclamación. Impresiones de pantalla de su terminal móvil con los sms recibidos de ORANGE el 08/10/20014 en los que le comunican la recepción de su reclamación, que ha sido atendida y que próximamente recibirá factura rectificativa. Carta de I.S.G.F. Informes Comerciales, S.L. (en adelanta, I.S.G.F.) requiriéndole el pago de una deuda por importe de 60,44 euros Factura “rectificativa” de ORANGE, de 23/10/2014, por importe de -28,58 euros. Al pie de la factura consta la siguiente leyenda: “Le informamos que tras este ajuste, Vd nos debe ahora 98,98 €….” Facturas emitidas por MOVISTAR: 1. Factura ***FACTURA.2, emitida el 13/08/2014 por el periodo de consumo comprendido entre el 28/06/201428/07/2014. 2. Factura ***FACTURA.3, emitida el 01/09/2014, por el periodo de consumo comprendido entre el 18/07/2014-17/08/2014 Carta enviada por MOVISTAR a la denunciante en la que comunica que desde el 09/07/2014 es su nuevo operador de telefonía. Escrito de la denunciante dirigido a la SETSI con entrada en dicho organismo el 09/12/2014. Carta de ASNEF EQUIFAX, S.L., de 10/01/2015, dirigida a la denunciante en la que le comunica la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, informados por ORANGE, con fecha de alta 09/01/2015 por un saldo impagado de 98,98 euros. Escrito de la denunciante ejercitando ante ASNEF EQUIFAX, S.L., el derecho de cancelación en fecha 20/01/2015. Respuesta de ASNEF EQUIFAX, S.L., al ejercicio del derecho de cancelación comunicando a la denunciada que se ha procedido a la baja cautelar de la anotación. Carta de ASNEF EQUIFAX, S.L., de 30/01/2015, comunicando a la denunciada la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF con fecha de alta 29/01/2015, informados por ORANGE y por un saldo deudor de 98,98 euros. Escrito de la denunciante a ASNEF EQUIFAX, S.L., mediante el que ejercita el derecho de cancelación, de fecha 09/02/2015. Respuesta de ASNEF EQUIFAX, S.L., de 16/02/2015, en la que le deniega la cancelación solicitada. Escrito de MOVISTAR dirigido a la SETSI (reclamación RC*******/TLF) en respuesta al Oficio recibido de esa Secretaría de Estado. Copia de la resolución dictada por la SETSI el 06/07/2015. Escrito de la denunciante a ASNEF EQUIFAX, S.L., de 24/07/2015, solicitando la cancelación de sus datos. Respuesta de EQUIFAX de 27/07/2015 en la que le comunica que no constan sus datos personales registrados en sus ficheros. Carta de ISGF dirigida a la denunciante y fechada el 29/07/2015 respondiendo a la petición de cancelación de la denunciante en la que le comunican que ya no gestionan su expediente y que ha sido devuelto a ORANGE. Factura “rectificativa” de ORANGE, número ***NÚM.1, en la que consta como fecha el 23/07/2015, por un importe total de “-98,98” euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practicaron Actuaciones de Investigación encaminadas a su esclarecimiento teniendo conocimiento de los siguientes extremos que se recogen en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección que se reproduce: <<ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 30 de noviembre de 2015, se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida con fecha 15 de diciembre de 2015, se desprende lo siguiente: 1. Respecto del fichero ASNEF: No consta información. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan tres notificación asociadas a la denunciante de una operación impagada informada por ORANGE ESPAGNE S.A., por importe en las tres de 98,98€., con fechas de notificación 10 de enero, 30 de enero y 14 de febrero de 2015. 2. Respecto del fichero de BAJAS: Constan dos bajas asociadas a las inclusiones de ORANGE SPAGNE S.A., la primera de fecha 22 de enero de 2015, con motivo CLIENTE y la segunda de fecha 18 de julio de 2015, con motivo F. PURA. de fecha 16 de diciembre de 2015, constando como motivo: INCONGR. 3. Respecto a expedientes asociados a la denunciante: Constan cuatro expedientes de solicitud de cancelación asociados a la denunciante. Con relación a los hechos denunciados, ORANGE SPAGNE, S.A., ha remitido a esta Agencia, con fecha 22 de diciembre de 2015, la siguiente información: 1. Los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF con fechas 9 de enero y 29 de enero de 2015, la baja de la última inclusión se produce con fecha 18 de julio de 2015. 2. El origen de la deuda corresponde a las facturas de fecha 1 de julio y 1 de agosto de 2014, por importe total de 98,98€. Aportan copia de las mismas 3. Aportan copia impresa de la información que figura en sus ficheros relativos a la denunciante, como titular de la línea ***TEL.1, con fecha de alta 17 de marzo de 2005 y fecha de baja 9 de octubre de 2014. 4. Con fecha 10 de julio de 2015, recibieron la resolución de la SETSI a la reclamación de la denunciante, en la que se resolvió la anulación de las facturas de julio y agosto de 2014 y la exclusión de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia. Como consecuencia de la misma, la compañía procedió a anular las facturas y a dar de baja los datos de la denunciante de ficheros de solvencia. 5. Aportan copia del escrito remitido a la denunciante con fecha 16 de julio de 2015 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 en el que le informan de la recepción de la citada Resolución de la SETSI y del cumplimiento de la misma. En relación a la fecha en la que la compañía tiene constancia de la reclamación de la denunciante ante la SETSI, este organismo ha remitido a la Agencia con fecha 22 de julio de 2016, la siguiente información: 1. Con fecha 23 de diciembre de 2014, solicitaron información a ORANGE ESPAGNE, S.A, en relación con la reclamación presentada en ese organismo por la denunciante. 2. Con esa misma fecha 23 de diciembre de 2014, la compañía remitió a la SETSI, la contestación a la reclamación de la denunciante, de la que aportan copia.>> FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por ORANGE de una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD) en relación con el artículo 29.4, preceptos que disponen: Artículo 4.3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. Artículo 29.4: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. A su vez, el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) en su artículo 38.1 establece: “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…)” El artículo 44.3.
- c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €, conforme a lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: De las Actuaciones de Investigación practicadas por la Inspección de Datos se desprende que ORANGE tuvo conocimiento de que la denunciante había presentado una reclamación ante la SETSI en la que se cuestionaba la certeza de la deuda reclamada el 23/12/2014. En este sentido indicar que la documentación facilitada por esa Secretaría de Estado relativa a la reclamación de la denunciante (RC*******/14/TLF) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 evidencia que la SETSI se dirigió a ORANGE el día 23/12/2014 a las 9:05 horas solicitando la emisión de un informe y el operador respondió a su petición remitiendo el oportuno informe el mismo día 23/12/2014 a las 9:33 horas. Los datos personales de la denunciante se comunicaron al fichero ASNEF por ORANGE, asociados a una deuda de 98,98 euros, con fecha de alta 09/01/2015 y permanecieron incluidos en el fichero de solvencia hasta el 18/07/2015. Si bien la denunciante ejercitó ante ASNEF EQUIFAX, S.L., el derecho de cancelación y le informó de que existía una reclamación contra ORANGE en la SETSI en la que se cuestionaba la certeza de la deuda, dándole traslado de la copia de dicha reclamación, hecho que motivó la baja cautelar por parte de la responsable del fichero en fecha 20/01/2015, ORANGE procedió a confirmar la incidencia y los datos de la denunciante se dieron nuevamente de alta en ASNEF el 29/01/2015. Cuando la denunciante ejercitó por segunda vez ante ASNEF EQUIFAX, S.L., el derecho de cancelación ORANGE confirmó la incidencia y la solicitud fue denegada. TERCERO: De las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se estima que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 45.4 de la LOPD. Operan como agravantes de la conducta que se enjuicia -“El carácter continuado de la infracción” (apartado a,) pues los datos personales de la denunciante permanecieron incluidos en un fichero de solvencia patrimonial durante más de seis meses sin justificación legal para ello. -“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” (apartado c,) ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - “El volumen de negocio o actividad del infractor” (apartado d,). Si bien la importante cifra de negocio de ORANGE es un hecho notorio, por lo que no necesita prueba, nos limitamos a indicar que al finalizar el ejercicio 2015 la cifra de negocio superó los cuatro mil millones de euros. - “El grado de intencionalidad” (apartado,
- f)expresión que debe interpretarse como equivalente a “grado de culpabilidad”. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “ (…)Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. En el presente caso se aprecia una grave falta de diligencia de ORANGE, que además de comunicar al fichero ASNEF los datos de la denunciante 17 días después de tener conocimiento de que existía una reclamación pendiente en la SETSI que cuestionaba la certeza de la deuda decidió mantener la inclusión en el fichero después de que la denunciante acreditara ante EQUIFAX IBÉRICA, S.L., la existencia de esa reclamación ante esa Secretaría de Estado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 -“La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza” (apartado g,). Sobre este particular citamos a título de ejemplo las siguientes resoluciones firmes dictadas en los doce meses anteriores por la AEPD en las que se sanciona a ORANGE por una infracción de idéntica naturaleza a la que nos ocupa: las recaídas en los procedimientos sancionadores PS 402/2015, PS 234/2015, PS 395/2015 y PS 249/2015. Opera como atenuante de la conducta de ORANGE la circunstancia descrita en el apartado b, del artículo 45.4 LOPD, “El volumen de tratamientos efectuados”, toda vez que el tratamiento consistió en una única comunicación al fichero ASNEF, sin legitimación para ello, de los datos personales de la denunciante asociados a una deuda que no era cierta. Por lo tanto, de conformidad con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. 2. NOMBRAR Instructora a D.ª ***INSTRUCTOR.1 y Secretario a D. ***INSTRUCTOR.2, indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por D.ª A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones así como el informe de actuaciones previas de Inspección; documentos todos ellos que forman parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
- b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 60.000 euros (sesenta mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
- f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
- f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio lo que llevará aparejada una reducción del 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 12.000 euros (doce mil euros). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 48.000 euros (cuarenta y ocho mil euros), resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 12.000 euros (doce mil euros). Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 48.000 euros (cuarenta y ocho mil euros) y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 36.000 euros (treinta y seis mil euros) En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (48.000 euros o 36.000 euros) de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento sancionador y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en los artículos 37.
- g)y 36 de la LOPD, en relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 SEGUNDO: En fecha 22/11/2016 la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 36.000 euros (treinta y seis mil euros) haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, lo que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de su responsabilidad. TERCERO: En fecha 07/11/2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de fecha 04/11/2016, en el que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00444/2016, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es