1/8 Procedimiento Nº PS/00444/2017 RESOLUCIÓN: R/02769/2017 En el procedimiento sancionador PS/00444/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS, S.L., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 8/06/2017 tiene entrada escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) comunicando que ha recibido el 27/04/2017 en su domicilio una comunicación comercial, con uno de sus apellidos incorrecto. En dicha comunicación postal se indica que el titular de la Base de Datos es VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS S.L. (en lo sucesivo VELSAM). La denunciante comunica que la citada comunicación comercial contenía información sobre un viaje a Cuenca y se invitaba a compartirla con amigos. Añade que no facilitó sus datos a la entidad denunciada para ser receptora de publicidad, por lo cual ha intentado ponerse en contacto con ellos a través de un teléfono que indican, pero sin contestación alguna. Por todo ello comunica que no ha existido aceptación para el tratamiento de sus datos de forma tácita o expresa. SEGUNDO: Con fecha 11/09/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad VELSAM, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y el artículo 127, letra
- b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD), en el citado acuerdo de apertura se determinó que la sanción que pudiera corresponder por la infracción descrita sería de 3.500 euros, sin perjuicio de lo que resultase de la instrucción. TERCERO: Ante la imposibilidad de notificar en el domicilio de la entidad denunciada, el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador fue notificado según el procedimiento establecido en los artículos 44, 45 y 46 de la LPACAP, mediante Anuncio publicado en el BOE núm. 232, de 26/09/2017. Transcurrido el plazo concedido a VELSAM para formular alegaciones sin que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 haya recibido escrito alguno, procede a elevar el procedimiento a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos a los efectos de dictar resolución al respecto, dado que en la notificación del acuerdo de apertura del procedimiento se informaba que, en caso de no realizar alegaciones contra dicho acuerdo, se entendería el mismo como propuesta de resolución en virtud de lo previsto en el artículo 64.2.
- f)de la citada Ley 39/2015. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 8/06/2017 tiene entrada escrito de la denunciante comunicando que ha recibido el 27/04/2017 en su domicilio una comunicación comercial, con uno de sus apellidos incorrecto. En dicha comunicación postal se indica que el titular de la Base de Datos es VELSAM. La denunciante comunica que la citada comunicación comercial contenía información sobre un viaje a Cuenca y se invitaba a compartirla con amigos. Añade que no facilitó sus datos a la entidad denunciada para ser receptora de publicidad, por lo cual ha intentado ponerse en contacto con ellos a través de un teléfono que indican, pero sin contestación alguna. Por todo ello comunica que no ha existido aceptación para el tratamiento de sus datos de forma tácita o expresa. SEGUNDO: Con fecha 10/08/2017 se constata a través de la web de paginasblancas.es, que los datos de la denunciante no figuran en las guías telefónicas FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 64.2.
- f)de la LPACAP establece que el acuerdo de iniciación de un procedimiento sancionador se notificará al interesado haciendo constar en dicha notificación que de no efectuar alegaciones sobre el contenido, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. En este caso, en el acuerdo de inicio de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se hacía referencia a este artículo, advirtiendo al denunciado sobre las consecuencias de no efectuar alegaciones. Dicho Acuerdo contiene un pronunciamiento preciso sobre la infracción imputada al mismo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 III El artículo 43.1 de la LOPD establece que “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Y el artículo 3 de la citada Ley Orgánica define el concepto de responsable del tratamiento como la “Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” IV El artículo 6 de la LOPD establece lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. En el presente caso, se analiza la utilización de los datos personales de la denunciante para la realización de acciones de marketing directo, y se imputa una infracción de lo dispuesto en el artículo 6 citado, en relación con lo dispuesto en el artículo 30 de la misma Ley Orgánica y el artículo 45 de su Reglamento de desarrollo (RDLOPD), al haber realizado dicho tratamiento de datos sin haber obtenido previamente el consentimiento de la afectada y sin que exista causa que lo dispense. El artículo 30 de la LOPD determina, respecto de los “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, lo siguiente: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 5.5 de esta Ley, en cada comunicación que se dirija al interesado se informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como de los derechos que le asisten. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 3. En el ejercicio del derecho de acceso los interesados tendrán derecho a conocer el origen de sus datos de carácter personal, así como del resto de información a que se refiere el artículo 15. 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. Por su parte, el artículo 45 del RLOPD determina: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
- a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
- j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
- b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección comercial, deberá informarse al interesado en cada comunicación que se le dirija del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten, con indicación de ante quién podrán ejercitarse. A tal efecto, el interesado deberá ser informado de que sus datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al público y de la entidad de la que hubieran sido obtenidos”. Así pues tanto la LOPD como, más en concreto, su RLOPD, establece que el tratamiento de datos con fines comerciales sólo es posible cuando los mismo figuren en fuentes de acceso público y enumeran una relación cerrada (“numerus clausus”) de las denominadas fuentes de acceso público, es decir de los datos contenidos en ficheros para los cuales, no es que sea necesario consentimiento para ser consultados, sino que no se exige el mismo para su tratamiento o cesión. Así el artículo 3.
- f)de la LOPD define como “Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación”, y el artículo 7.1 del RLOPD dispone que sólo tendrán el carácter de fuentes accesibles al público: “
- a)El censo promocional, regulado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
- b)Las guías de servicios de comunicaciones electrónicas, en los términos previstos por su normativa específica.
- c)Las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su pertenencia al grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos del domicilio postal completo, número telefónico, número de fax y dirección electrónica. En el caso de Colegios profesionales, podrán indicarse como datos de pertenencia al grupo los de número de colegiado, fecha de incorporación y situación de ejercicio profesional.
- d)Los diarios y boletines oficiales.
- e)Los medios de comunicación social.” Conforme a lo expuesto, caso que los datos personales no procedan de fuentes de acceso público sólo es posible su tratamiento si el interesado ha otorgado su consentimiento a tal efecto, esto es, para fines comerciales y conocimiento de los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. En el presente caso los datos de la denunciante utilizados para el envío publicitario objeto de denuncia procedían del fichero del cual es responsable VELSAM, entidad que no ha acreditado el origen de los mismos, esto es, si estos procedían de las fuentes de acceso público citadas, o, en caso contrario, si contaba con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales. En definitiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la LOPD, VELSAM ostenta un estatus jurídico susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. V El artículo 44.3.
- b)de la LOPD considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la LOPD, VELSAM no ha acreditado que tenía el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, ni otra circunstancia prevista en el apartado 2 del citado artículo que dispense la obtención del mismo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 VI El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Se considera, de conformidad con el art. 45.5.
- a)de la LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, dado el volumen de negocio de la entidad al tratarse de una Pyme y la ausencia de perjuicios ocasionados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 como consecuencia de la comisión de la infracción, distintos de los derivados propiamente de la infracción. Asimismo, se considera que procede graduar la sanción a imponer, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 45.4 de la LOPD, dada su vinculación con el tratamiento de datos personales, debido a que se trata de una empresa cuya actividad consiste en el tratamiento de datos con fines publicitarios y la reincidencia ya que la entidad denunciada fue sancionada en el procedimiento sancionador PS/284/2016 por hechos análogos a los examinados en este caso. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la LOPD, tipificada como Grave en el artículo 44.3.
- b)de la LOPD, una multa de 2.500 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VELSAM DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS, S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
- b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es