PS-00445-2015

1/8 Procedimiento Nº PS/00445/2015 RESOLUCIÓN: R/00217/2016 En el procedimiento sancionador PS/00445/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., (GNSUR) vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 21/12/15 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 20.000 € a GNSUR, por la comisión de una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha Ley. SEGUNDO: Con fecha de entrada en la Agencia 19/1/16 GNSUR realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que comunica: A) Que actuó bajo la creencia de que la llamada la estaba efectuando la propia denunciante, o alguien autorizado por la misma, ya que el emisor de la llamada facilitó los datos solicitados por la entidad. B) Que tras ponerse en contacto la denunciante con GNSUR indicando que ella no había efectuado la llamada, se procedió a retroceder el cambio de titularidad efectuado en fecha 4/9/14 volviendo a poner el contrato a nombre del anterior titular. Si bien, posteriormente, con fecha 18/11/14 vuelve a solicitar un cambio de titularidad para el citado contrato C) Inexistencia de dolo. No concurriendo voluntariedad en el acto ya que adoptó todas las precauciones a su alcance para efectuar el tratamiento de los datos (aplicación de la política de seguridad y grabación de las llamadas de cambio de titularidad. D) Subsidiariamente graduación de la sanción. HECHOS PROBADOS 1º Que con fecha 4/9/14 se había producido un cambio de titularidad del contrato de suministro, que no se ha acreditado, para el punto de suministro (C/....1), cuyo titular es D. B.B.B., traspasándose a nombre de la denunciante. 2º Que en vista a la reclamación presentada con fecha 6/10/14 se retrocedió el cambio de titularidad efectuado con fecha 4/9/14 y se volvió a poner el contrato a nombre del anterior titular, 3º Consta grabación telefónica, de fecha 18/11/14, solicitándose nuevo cambio de titularidad a favor de Dª A.A.A.. 4º Consta relación de facturas emitidas durante el periodo 6/12/14 a 9/3/15 figurando todas como cobradas. 5º Consta diligencia de comparecencia ante la Guardia Civil, de fecha 15/12/14, manifestando que por parte de Unión Fenosa se procedió a cambiar la titularidad del contrato a su nombre sin haberlo solicitado. 6º Consta contestación de fecha 6/10/14 remitida a la denunciante manifestando que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 tramitó su reclamación. * La compañía GNSUR da respuesta, con fecha de 6 de octubre de 2014, a la reclamación de la denunciante indicando lo siguiente: “De acuerdo con la conversación telefónica mantenida con nuestro Servicio de Atención Personalizada relativa a su escrito de fecha 17 de septiembre de 2014, le informamos de que su petición ha sido tramitada, procediendo, por tanto, al cierre de su solicitud (…)”. * La denunciante es cliente de la compañía, desde el 18 de noviembre de 2014, FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/06483/2014 se dictó Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS/445/14); al haberse apreciado la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción, basados en que GNSUR trató los datos personales de la denunciante, como titular de un contrato de suministro, sin acreditar su consentimiento. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IIi Se imputa, a GNSUR una infracción del artículo 6 de la LOPD que exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos respecto de la entidad denunciada, procede analizar el principio de consentimiento consagrado en el artículo 6.1 y 2 de la LOPD, que establecen lo siguiente, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2.No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. c)y 3,
5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (FJ. 7 primer párrafo)… “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento de los afectados o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento de los afectados cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éstos, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, y, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso n°.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010). IV En el supuesto que examinamos, los hechos probados acreditan que los datos personales de la denunciante fueron tratados por GNSUR sin su consentimiento figurando como titular de un contrato, que declara no haber realizado, y que estaba a nombre de su ex marido tal como declaró en diligencia de comparecencia ante la Guardia Civil de fecha 15/9/14 En primer término debemos subrayar que corresponde a GNSUR la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, …… debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la SAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos presten su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. De los datos aportados no ha quedado acreditado que la entidad denunciada contara con autorización de la denunciante para contratar a su nombre; de lo que se deduce que por parte de GNSUR hubo un tratamiento de sus datos personales sin su consentimiento, y sin adoptar las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos. Es esta falta de diligencia es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos denunciados. En consecuencia, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
6. b)de la citada norma Respecto del tiempo de dicho tratamiento, se debe indicar que se aprecia una acción diligente por parte de la entidad denunciada, ya que una vez se había puesto en contacto la denunciante con esa entidad – indicando que ella no había hecho la llamada - en fecha 6/10/14 GNSUR procedió a retrotraer el cambio de titularidad en fecha 4/9/14 volviendo a poner el contrato a nombre del anterior titular D. B.B.B.. V El artículo 44.3.
7. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. GNSUR ha realizado un tratamiento de datos, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
8. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
9. a)El carácter continuado de la infracción.
10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8
13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
14. f)El grado de intencionalidad.
15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: “
19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente .
21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “…no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. En el presente caso, no consta que los datos de carácter personal del denunciante, materializado en la contratación del servicio referenciado (electricidad), se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
24. b)de la LOPD, por lo que, debe considerase que resulta acreditada la infracción atribuida a la entidad denunciada. No obstante deben tenerse en cuenta las circunstancias relevantes en el presente procedimiento que permiten ponderar la responsabilidad de la empresa denunciada de cara a la aplicación de la facultad contemplada en el 45.5 y que son las siguientes: A) Que se manifiesta que el alta del contrato a nombre de la denunciante, con fecha 4/9/14 se produjo por la acción de un tercero, el titular de un contrato D. B.B.B., que solicitó el cambio de titularidad del contrato a nombre de la denunciante y un cambio de domiciliación bancaria. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 B) Actuación diligente, procediéndose a regularizar la situación tan pronto como se tuvo conocimiento de la reclamación presentada por la denunciante. (Aplicación del artículo 45.5.b En conclusión, teniendo en cuenta los supuestos contemplados en el art. 45 5 y teniendo según los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, que buscan guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
25. a)Existencia de intencionalidad o reiteración,
26. b)La naturaleza de los perjuicios causados, C) La reincidencia., procede imponer una multa de 20.000€ a GNSUR por la infracción del art. 6. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de la LOPD, una multa 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GAS NATURAL S.U.R. SDG S.A., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es