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PS-00446-2016

1/23 Procedimiento Nº PS/00446/2016 RESOLUCIÓN: R/00541/2017 En el procedimiento sancionador PS/00446/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 27 de octubre de 2015, tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don B.B.B. , en lo sucesivo el denunciante, en el que declara que con fecha 28 de febrero de 2014 solicitó a JAZZ TELECOM, SAU, en adelante JAZZTEL, su oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, no obstante lo cual ha recibido en su domicilio un folleto publicitario de JAZZTEL, cuya copia aporta, ofertando la instalación de la fibra óptica de dicho operador. Dicho envío va dirigido al “SR/SRA. PROPIETARIO/A, A.A.A..” Con fecha 5 de febrero de 2016, se recibe un nuevo escrito del denunciante aportando otro folleto publicitario recibido en su domicilio también dirigido al “SR/SRA. PROPIETARIO/A” ofertando la fibra óptica de JAZZTEL, en la actualidad ORANGE ESPAGNE, SAU.. La dirección a la que se dirigen los dos envíos publicitarios denunciados coincide con el domicilio que aparece en el Documento Nacional de Identidad del denunciante y el indicado como tal en los dos escritos de denuncia antes citados. Con fecha 28 de enero de 2016, la Directora de la Agencia acordó no iniciar actuaciones inspectoras y no iniciar procedimiento sancionador mediante resolución en la que constaba: “En suma, al hilo de lo indicado cabe concluir que el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo (TRLCI) contempla el acceso y tratamiento de los datos no protegidos contenidos en el Catastro, por lo que el tratamiento de tales datos no vulnera la LOPD al encontrar su amparo en una Ley. Sobre la base de lo expuesto y teniendo en cuenta que, los datos del Catastro no protegidos (tales como la cartografía) pueden ser consultados por terceros (no así el nombre y apellidos del titular del inmueble inscrito) debemos señalar que, esta Agencia tras hacer una consulta a través de la sede electrónica del catastro, ha obtenido de la cartografía los datos relativos a su domicilio, figurando por tanto los datos relativos a su dirección postal en el Catastro Inmobiliario, lo que conlleva que el acceso y tratamiento de los mismos no supone infracción de la normativa de protección de datos, al estar amparado en la Ley del Catastro Inmobiliario. Asimismo debemos señalar que, a la vista de la documentación obrante en el expediente (folletos publicitarios no nominativos dirigidos a “Sr/a Propietario/

  1. a)no se ha aportado ningún indicio razonable que acredite que la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U. tenga conocimiento de que el titular del domicilio al que va dirigida la publicidad sea usted. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/23 Tampoco ha aportado ningún indicio del que se infiera que usted solicitó a JAZZ TELECOM, S.A.U que no le remitiera publicidad a su domicilio postal.” Con fecha 15 de febrero de 2016, el denunciante presentó recurso de reposición a la citada resolución justificando mediante aportación de factura de fecha 16 de marzo de 2013 que fue cliente de JAZZTEL, como que con fecha 28 de febrero de 2014 había ejercido ante dicho operador su derecho de oposición y cancelación para el uso o cesión de sus datos personales, solicitud en la que manifestaba su deseo de no recibir información comercial, ni publicidad relativa a productos o servicios comercializados por dicha empresa, subsanando dicha solicitud con fecha 12 de mayo de 2014 mediante aportación de copia de su DNI , en el que figuraba su domicilio, por lo que la entidad denunciada conocía o debía conocer la vinculación del Sr. propietario de la vivienda con el domicilio de la misma. Con fecha 4 de abril de 2016, la Directora de la Agencia resolvió estimar el recurso de reposición interpuesto por el denunciante contra la mencionada resolución de fecha 28 de enero de 2016 y ordenar a la Subdirección General de Inspección de datos de la AEPD la realización de la correspondiente investigación en el marco del expediente de actuaciones previas nº E/01524/2016. SEGUNDO: A raíz de las actuaciones previas de investigación nº E/01524/2016 seguidas por los Servicios de Inspección de esta Agencia, con fechas 28 de abril y 19 de mayo de 2016, ORANGE ESPAGNE, SAU., en adelante ORANGE o la denunciada, ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Aportan copia impresa de los datos que figuran en sus ficheros relativos al denunciante, donde constan marcadas, con fechas 11 de marzo de 2014, las opciones “No recibir comunicaciones”, “No recibir llamadas”, “No recibir comunicaciones electrónicas (E-mail y SMS)” y “No recibir comunicaciones postales”. Por lo tanto, según manifiestan, desde marzo de 2014, no han remitido al denunciante comunicaciones comerciales por ningún medio. 2. Para el envío de la publicidad, objeto de la denuncia, no se utilizan datos personales de los destinatarios, sino que se deposita en los buzones de los propietarios de las viviendas, según manifiestan, es una práctica conocida como “buzoneo”. 3. No han utilizado ningún fichero de direcciones postales, ya que se ha remitido a todas las viviendas de un edificio cuando terminan las obras de instalación de fibra óptica en una determinada zona de edificios. 4. La publicidad va dirigida a las viviendas que conforman cada edificio y en las que se acaban de finalizar por parte de la compañía las obras necesarias para que dispongan de cobertura de fibra óptica, para facilitarles esta información. 5. Las direcciones se obtienen, por lo tanto, de las actuaciones de los instaladores de Jazztel en cada edificio de viviendas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/23 TERCERO: Con fecha 30 de septiembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, con fecha 4 de noviembre de 2016 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de ORANGE solicitando el archivo de las actuaciones por inexistencia de la infracción descrita. Se significa que el envío del folleto publicitario denunciado no ha supuesto un tratamiento de datos que vulnere la LOPD. Se trata de un “buzoneo” remitido a todas las viviendas de los edificios en los que se acaba de desplegar la nueva cobertura de fibra óptica. Una vez finalizadas las obras de instalación en una determinada zona de edificios, los propios técnicos de esas obras elaboran un listado de direcciones postales con todas las viviendas del edificio que ya disponen de esa nueva infraestructura. ORANGE afirma que no se tratan datos de carácter personal de los destinatarios ni se adquiere un fichero con direcciones postales, sino que se obtienen las mismas de las propias actuaciones que los instaladores de JAZZ TELECOM, S.A. (sociedad ahora absorbida por ORANGE y en adelante JAZZTEL) realizan en un edificio de viviendas. El servicio de imprenta y envío de los folletos publicitarios en cuestión lo realiza la entidad QUINVER, S.L., no accediendo para ello a datos personales de los destinatarios de dicha publicidad. Adjuntan CD indicando que contiene copia del contrato formalizado entre JAZZTEL y QUINVER, S.L. y base de datos de direcciones postales facilitada en enero de 2015 a esta para el envío de los folletos publicitarios para el despliegue de fibra óptica. Concluyen, que conforme se resolvió inicialmente, no existe infracción del artículo 6 de la LOPD por parte de ORANGE , habida cuenta que el envío de folletos publicitarios no nominativos dirigidos a “Sr/a Propietario/a” de una dirección postal incluida en el Catastro Inmobiliario no supone una vulneración a la LOPD al estar amparado en una norma legal. QUINTO: Con fecha 14 de noviembre de 2016 se acuerda abrir periodo de práctica de pruebas, dándose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE con motivo de la tramitación de las actuaciones previas de inspección nº E/01524/2016, - cuyo inicio se ordenó con fecha 4 de mayo de 2016 por la Directora de la AEPD a raíz de la estimación por ésta del recurso de reposición interpuesto por el denunciante contra la resolución de archivo de la mencionada denuncia, de referencia E/07895/2015, acordada por esta Agencia con fecha 28 de enero de 2016, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01524/2016, y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00446/2016 presentadas por ORANGE junto con la documentación que a ellas acompaña en soporte CD. Asimismo, se acuerda solicitar a ORANGE aportación de la siguiente información:
  3. a)acreditación de que las direcciones postales del edificio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/23 en que se encuentra el domicilio del denunciante fueron proporcionadas a JAZZTEL por los instaladores de fibra óptica del edificio;
  4. b)datos de carácter personal del denunciante obrantes en el fichero de clientes de la denunciada, en particular los relativos al domicilio del denunciante. Con esa misma fecha se levanta Diligencia para hacer constar que, a efectos probatorios, se accede al disco compacto adjuntado por ORANGE a su escrito de alegaciones, incorporándose al procedimiento impresión del “Contrato de Prestación de Servicios” firmado por dicha entidad con la empresa QUINVER, S.L. contenido en dicho CD y verificándose que en base de datos de direcciones postales que ORANGE ha presentado como facilitada a QUINVER, S.L. no constan datos asociados al domicilio del denunciante. También con fecha 14 de noviembre de 2016 se acuerda la práctica de la prueba consistente en solicitar al denunciante indicación de la fecha en que recibió en su domicilio el envío postal publicitario de JAZZTEL cuya copia adjuntaba a su denuncia, o, en su caso, la fecha más aproximada a su recepción, aportando cualquier medio de prueba válido en derecho que apoye su contestación. Con fecha 14 de noviembre de 2016, y en el marco del período de práctica de pruebas acordado, se solicita a ORANGE remisión de documentación acreditativa del plazo temporal en que se llevó a cabo la campaña en la que el denunciante recibió el folleto postal publicitario objeto de denuncia, con justificación de la fecha exacta, o en su caso, más aproximada posible, en la que se remitió al domicilio del denunciante el envío publicitario postal cuya copia se adjunta. SEXTO: Con fecha 17 de noviembre de 2016 se registra de entrada escrito de ORANGE adjuntando, según indica, fichero de direcciones de septiembre de 2015 enviado al proveedor de los envíos de buzoneo que incluía la dirección del denunciante, constatándose en el acceso efectuado con fecha 17 de febrero de 2017 a dicha base de datos que en la fila nº 87539 figuran los datos misma figuran los datos correspondientes a la siguiente dirección: “ A.A.A.” SÉPTIMO: Con fecha 29 de noviembre de 2016 se incorpora al procedimiento escrito del denunciante, registrado de entrada el 29 de septiembre de 2016, comunicando la recepción de un nuevo envío postal publicitario dirigido al Sr/Sra. Propietario/a de la vivienda sita en “ A.A.A.”, así como la recepción con fecha 29 de agosto de 2016 en su línea de teléfono móvil de un SMS promocionando la contratación del Pack Ahorro de JAZZTEL. OCTAVO: Con fecha 29 de noviembre de 2016 se registra de entrada en esta Agencia escrito de ORANGE contestando a las pruebas requeridas manifestando: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid – Que la campaña en la que el denunciante recibió en su buzón el folleto publicitario denunciado tuvo lugar en septiembre de 2015. – Ningún empleado de la compañía ni del proveedor encargado de realizar los envíos tuvo acceso a los datos personales del denunciante, ya que éstos fueron cancelados en el fichero de clientes de JAZZTEL tras la baja del denunciante como cliente de la compañía, procediendo al bloqueo de los datos en los sistemas de la entidad. Se aporta pantallazo mostrando los datos del denunciante bloqueados. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/23 – Se insiste en que en la base de direcciones postales aportada al procedimiento, que es la utilizada por el proveedor encargado de efectuar los referidos envíos publicitarios, no contiene datos de carácter personal, así como en que los envíos de folletos publicitarios no nominativos no requieren acceso a datos personales. NOVENO: Con fecha 1 de diciembre de 2016 se registra de entrada en esa Agencia escrito del denunciante comunicando “que la recepción de publicidad se produjo a mediados de septiembre de 2015 y su acreditación debo refrendarla con la fecha límite para poder contratar la oferta, el 10 de noviembre de 2015, que se refleja en la leyenda a pie de página de la propia publicidad, lo que supone que el reparto de la publicidad se realizó en el plazo retroactivo de 3 meses, período en que suelen realizar las ofertas” DÉCIMO: Con fecha 21 de febrero de 2017 se formula propuesta de resolución, en el sentido de que por la Directora de la AEPD se imponga una sanción de 10.000 € (Diez mil euros) a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  5. b)de dicha Ley. UNDÉCIMO: Notificada la propuesta de resolución, con fecha 3 de marzo de 2017 se registra de entrada escrito de ORANGE manifestando como única alegación su disconformidad con el supuesto de atenuación cualificada aplicado y con la cuantía de la sanción propuesta. Entiende esta empresa que en presente caso resulta de aplicación directa el supuesto previsto en el apartado
  6. e)del artículo 45.5 de la LOPD, operando como atenuantes a los efectos de la graduación de la sanción a imponer dentro de la escala de las sanciones previstas para las infracciones leves los criterios b),
  7. e)y
  8. f)del artículo 45.4 de la LOPD, en función de los cuales la sanción de 10.000 € propuesta resulta desproporcionada y contraria al principio de proporcionalidad . En apoyo de lo anterior se aduce la graduación de la sanción recientemente efectuada por la AEPD al determinar, en otro procedimiento sancionador instruido a ORANGE por hechos similares al que ahora nos ocupa, que la sanción que correspondería imponer sería de 2000 €, concurriendo, además, exactamente las mismas circunstancias atenuantes y agravantes presentes en este caso. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 27 de octubre de 2015 y 27 de enero de 2016 se registran de entrada escritos de Don B.B.B., en adelante el denunciante, poniendo de manifiesto que JAZZEL, en la actualidad ORANGE, le ha remitido dos folletos postales publicitarios dirigidos al Sr. Propietario de las señas postales que coinciden con su domicilio, a pesar de haber ejercido ante dicha entidad con fecha 28 de febrero de 2014 su derecho de oposición al uso y cesión de sus datos personales para el envío de publicidad de productos o servicios comercializados por la misma. (folios 1 al 15) SEGUNDO: El denunciante adjunta a cada denuncia un folleto postal publicitario ofertando el servicio de fibra óptica de JAZZTEL dirigido, en ambos casos, a las siguientes señas postales, coincidentes con las que figuran como domicilio en su Documento Nacional de Identidad: (folios 4, 5, 7, 8, 14 y 15) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/23 “SR./SRA. PROPIETARIO/A A.A.A. ” TERCERO: El denunciante fue cliente de JAZZTEL hasta el 13 de febrero de 2014, constando que dicha entidad le remitía la facturación por el servicio contratado a la misma dirección en que éste recibió los dos folletos publicitarios denunciados con fechas 27 de octubre de 2015 y 27 de enero de 2016 (folios 24 y 25). CUARTO: El denunciante ejerció sus derechos de oposición y cancelación ante JAZZTEL para no recibir información comercial o publicidad relativa a productos o servicios comercializados por dicha entidad mediante petición remitida, vía Fax, con fecha 4 de marzo de 2014, que subsanó a requerimiento de dicho operador con fecha 12 de mayo de 2014 enviando fotocopia de su DNI, documento en el que figuraba como domicilio A.A.A. (folios 20 al 23) QUINTO: En el sistema de CRM de clientes de JAZZTEL los datos del denunciante aparecen marcados desde el 11 de marzo de 2014 a los efectos de exclusión publicitaria para no recibir comunicaciones, llamadas, comunicaciones electrónicas (email y SMS) ni recibir comunicaciones postales. (folios 33 y 34) SEXTO: En el fichero de clientes de JAZZTEL los datos del denunciante fueron cancelados tras la baja de éste como cliente de la compañía, figurando entre ellos la dirección: A.A.A.. (folio 89) SÉPTIMO:Con fecha 29 de septiembre de 2016 se recibe en la AEPD nuevo escrito del denunciante comunicando la recepción en su domicilio de otro envío postal no nominativo (dirigido al SR/SRA. PROPIETARIO/A) publicitando la fibra óptica de JAZZTEL. (folios 75 al 79) OCTAVO: Con fecha 30 de octubre de 2008 las empresas JAZZTEL y QUINVER, S.L. suscribieron “Contrato de Prestación de Servicios” para que ésta prestase a aquélla servicios de impresión y envío de publicidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de la LOPD . (folios 54 al 64) En las estipulaciones Primera, Séptima y Novena del mencionado contrato se establece: “Primera. OBJETO constituye el objeto específico del presente contrato las siguientes funciones:
  9. a)Almacenamiento y custodia de los impresos y materiales recibidos, para la realización de cada trabajo, hasta terminar este.
  10. b)Informe cada dos días o cuando sea solicitado por JAZZTEL de la actividad realizada
  11. c)Personalización e impresión de cartas según las instrucciones dadas por JAZZTEL.
  12. d)Recogida de BBDO y de originales para la producción del trabajo.
  13. e)Personalización de sobres según las instrucciones dadas por Jazztel
  14. f)Plegado de cartas.
  15. g)Embuchado y manipulado según orden de trabajo para mailing. (…) Séptima. –PROTECCIÓN DE DATOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/23 Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPD”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. En particular, y en la medida en que QUINVER, S.L., tenga acceso a determinados de carácter personal de JAZZTEL, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. No comunicar, ceder no transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación, los Datos y tratarlos de forma confidencial, incluso tras la terminación del contrato. (…) QUINVER, S.L. se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. En caso de que QUINVER, S.L., solicite la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, QUINVER, S.L. queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que QUINVER, S.L .y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo dela Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. (…) Novena. CESIÓN O SUBCONTRATACIÓN 1. QUINVER, S.L. podrá subcontratar parte de los trabajos objeto de este contrato, previa autorización expresa y escrita de JAZZTEL.” NOVENO: En la base de datos de direcciones postales enviada por JAZZTEL (ORANGE) a su encargado de tratamiento QUINVER, S.L. en septiembre de 2016 para la prestación del servicio de impresión de los folletos publicitarios y envío de los mismos aparecía la dirección postal del denunciante (folios 71, 72 93 y 94). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  16. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD y el párrafo segundo del artículo 43.1 de la LSSI. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/23 En el presente caso con carácter previo a dilucidar si ORANGE (JAZZTEL) es responsable de la comisión de una infracción a lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD, resulta necesario determinar si el envío de tres folletos postales publicitarios al “Sr/Sra Propietario/a” de la vivienda que coincide con la dirección del domicilio del denunciante, anteriormente cliente de esa compañía de servicios de telecomunicaciones, constituye un tratamiento de datos de carácter personal del denunciante por la denunciada, para una vez fijada dicha circunstancia, analizar si tales hechos se ajustan al tipo de la infracción anteriormente descrita, ya que ORANGE (JAZZTEL) ha alegado que para la realización de este tipo de envíos no se utilizan datos personales, sino que la publicidad va dirigida a todas las viviendas que conforman cada edificio en el que se acababan de finalizar las obras de instalación de fibra óptica, habiéndose obtenido las direcciones utilizadas para los envíos de los instaladores de JAZZTEL (ORANGE). Por lo tanto, procede abordar el marco normativo que resulta de aplicación al supuesto concreto estudiado, y especialmente, si la dirección completa del domicilio del denunciante se ajusta al concepto de dato de carácter personal fijada en la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. La LOPD, viene a regular el derecho fundamental a la protección de datos de las personas físicas, esto es, el derecho a disponer de sus propios datos sin que puedan ser utilizados, tratados o cedidos sin su consentimiento, con la salvedad de las excepciones legalmente previstas. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma el artículo 2.1 de la misma señala: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”. El concepto de dato de carácter personal aparece definido en el artículo 3.
  17. a)de la LOPD, como: “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, señalándose en el artículo 5.1.
  18. f)del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en adelante RLOPD, como datos de carácter personal: “Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En el apartado 5.1.
  19. o)del mismo Reglamento se define persona identificable, como “toda persona cuya identidad pueda determinase, directa o indirectamente, mediante cualquier comunicación referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados” En este supuesto resulta especialmente clarificador traer a colación el Informe 0427/2010 emitido por el Gabinete Jurídico de esta Agencia, en el que en relación con la cuestión que nos ocupa se señala: “(…)Este concepto trae, a su vez, causa en lo establecido en el artículo 2
  20. a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/23 relativa protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales ya la libre circulación d estos datos, que define como dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable ( el interesado), añadiendo que “se considera identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social” De las definiciones trascritas se desprende que el legislador comunitario y español han venido a establecer un concepto amplio de datos de carácter personal, de forma que es posible que determinadas informaciones que de forma directa no identifican a un interesado puedan ser considerados datos de carácter personal, cuando dicha identificación es posible sin suponer la misma un tiempo o esfuerzo desproporcionados. Dicho de otro modo, el hecho de que el interesado no aparezca identificado en un fichero por su nombre y apellidos no supone que dicho fichero no contenga datos de carácter personal cuando dicha identificación puede o podría tener lugar con posterioridad a la recogida de tales datos. En este sentido se pronuncia el Grupo de Autoridades de Protección de Datos creado por el artículo 29 de la mencionada Directiva en su Dictamen 4/2007 sobre el concepto de datos personales, adoptado el 20/06/2007. Teniendo en cuenta este criterio, tanto el mencionado Grupo de Trabajo como esta Agencia Española de Protección de Datos han venido analizando diversos supuestos en los que el tratamiento de determinados datos supone la aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, al entender que los datos bien aisladamente, bien en compañía de otros datos distintos del nombre y apellidos del interesado, encajan en la definición de dato de carácter personal que ha venido indicándose.(…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/23 (…) El dictamen 4/2007 del Grupo de Trabajo creado por el artículo 29, al que se ha hecho referencia analiza igualmente diversos supuestos, alcanzando conclusiones similares a las que se han venido indicando a lo largo de este informe. En particular, en relación con el concepto de “persona identificable”, al que dedica su apartado II.3, el recuerda “ los comentarios a los artículos de la propuesta modificada de la Comisión, en donde se afirma que <una persona puede ser identificada directamente por su nombre y apellidos o indirectamente por un número de teléfono, la matrícula de un coche, un numero de seguridad social, un numero de pasaporte o por una combinación de criterios significativos ( edad, empleo, domicilio, etc.,.), que haga posible su identificación al estrecharse el grupo al que pertenece.>>” Tras incluir ejemplos como los que acaban de reproducirse dentro del concepto de datos personales, recuerda el dictamen igualmente que ”cuando hablamos de <indirectamente> identificadas o identificables, nos estamos refiriendo en general al fenómeno de las <combinaciones únicas>, sean éstas pequeñas o grandes. En los casos en que, a primera vista, los identificadores disponibles no permiten singularizar a una persona determinada, ésta aún puede ser <identificable>, porque esa información combinada con otros datos (tanto si el responsable de su tratamiento tiene conocimiento de ellos como si
  21. no)permitirá distinguir a esa persona de otras”(…) (…) así la consulta de directorios telefónicos que permitan la búsqueda a partir de una dirección postal o del propio número, lo que resulta posible en el marco actual regulador de las telecomunicaciones si el interesado hubiera prestado su consentimiento para ello o, en el caso de las denominadas “páginas blancas” incluso sin dicho consentimiento, podría obtenerse información referida al nombre y apellidos del abonado al servicio telefónico. Es posible que esta asociación no pudiese tener lugar en todos los supuestos, por ejemplo, en caso de que el abonado hubiera ejercido su derecho a n o aparecer en las mencionadas guías. Sin embargo, el hecho de que sea posible, con carácter general, llevar a cabo esa identificación ya resulta suficiente para poder considerar que nos encontramos ante datos de carácter personal.(…) El Subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos. De acuerdo con lo trascrito, el denunciante resultaba perfectamente identificable para la entidad remitente de los envíos postales denunciados sin realizar esfuerzos desproporcionados para ello, toda vez que en este caso resulta que la dirección del propietario/a de la vivienda que aparece asociada al destinatario de los folletos publicitarios aportados por el denunciante, y que según ORANGE fue proporcionada a JAZZTEL por los instaladores de la fibra óptica en el edificio, coincide con la dirección que figura en el fichero de clientes de JAZZTEL (ORANGE) asociada al nombre, apellidos y DNI del denunciante (folio 89), quien aparece como “Cliente bloqueado” al haber ejercido éste su derecho de cancelación de datos personales ante dicha empresa con posterioridad a su baja en esa compañía con fecha 13 de febrero de 2014. De lo que se colige que, con arreglo a las citadas definiciones, la dirección postal correspondiente al “SR/SRA. PROPIETARIO/A, A.A.A.” incluida en las bases de datos de direcciones postales proporcionadas por JAZZTEL (ORANGE) a la empresa QUINVER, S.L. para la prestación del servicio contratado es un dato de carácter personal. Así, aunque esa dirección no aparezca asociada en las citadas bases de datos al nombre y apellidos del propietario de la vivienda destinatario del envío, en este caso el denunciante, no cabe duda que se trata de un dato concerniente a una persona física que resulta fácilmente identificable por JAZZTEL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/23 (ORANGE) a través de la información contenida en su propio fichero de clientes, donde esa misma dirección postal aparece asociada al nombre y apellidos del denunciante. Es decir, partiendo de esa dirección postal la denunciada habría podido identificar, en forma indirecta, al propietario de la vivienda destinatario de su publicidad postal como antiguo cliente de ese operador sin esfuerzos desproporcionados y constatar la situación del mismo en sus ficheros. III Conforme al artículo 3.
  22. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
  23. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
  24. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
  25. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Por su parte, el artículo 3.
  26. b)de la LOPD define como Fichero “Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. El artículo 43.1 de la LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. En este caso, JAZZTEL (ORANGE) decidió tratar las direcciones postales de los propietarios de las viviendas en cuyos edificios se había desplegado fibra óptica para realizar campañas publicitarias ofertando dicho producto. Para su desarrollo esa empresa elaboró bases de datos con la información de las direcciones de las viviendas proporcionada por los propios instaladores, ficheros que facilitó a QUINVER, S.L. para que, en su condición de encargada del tratamiento, le prestase los servicios de impresión y envío de los folletos publicitarios correspondientes a dichas campañas (buzoneo). Esta comunicación de datos por JAZZTEL (ORANGE) al tercero prestador del servicio se determinó realizar sin comprobar, previamente, si alguna de las direcciones postales facilitadas por los instaladores podía ser titularidad de personales físicas que habían ejercido ante la denunciada sus derechos de oposición y/o cancelación al tratamiento de sus datos de carácter personal por JAZZTEL (ORANGE) con fines de publicidad o prospección comercial. Con arreglo a las mencionadas definiciones y a lo dispuesto en el reseñado artículo 43.1 de la LOPD, el tratamiento del dato personal de la dirección postal del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/23 denunciante efectuado por JAZZTEL (ORANGE) para enviarle, en su condición de propietario de la vivienda sita en dicha dirección, tres folletos con publicidad de un producto comercializado por esa empresa recae bajo la órbita del régimen sancionador de la LOPD, en tanto que JAZZTEL (ORANGE) resulta responsable del tratamiento efectuado con los datos de carácter personal obrantes en los ficheros de direcciones postales proporcionados a QUINVER, S.L. para su uso en campañas publicitarias, entre las que se encuentra la del denunciante, al igual que resulta responsable del tratamiento realizado con los datos de carácter personal incorporados en sus sistemas informáticos, en los que se ha comprobado que aparecen registrados los datos del denunciante como “Cliente bloqueado” en el fichero de clientes de su titularidad y marcado como excluido a efectos publicitarios en el sistema de CRM de Clientes y en el sistema de gestión de Robinson de JAZZTEL. Por todo lo cual, la entidad denunciada ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD al haber decidido sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento realizado con los datos de carácter personal registrados en dichos ficheros. IV Sentado lo anterior, procede determinar si el tratamiento del dato de la dirección postal del denunciante para el envío de tres folletos no nominativos con publicidad de fibra óptica de JAZZTEL(ORANGE) constituye una vulneración al principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD. Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD establece en relación con el “Consentimiento del afectado”: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/23 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, el tratamiento de los datos personales debe contar con el consentimiento del titular de los mismos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el los apartados
  27. c)y
  28. h)artículo 3 de la LOPD: “
  29. c)Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. “
  30. h)Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento inequívoco del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Dicho lo cual, para analizar si el tratamiento efectuado por JAZZTEL (ORANGE) contaba, o no, con el consentimiento inequívoco del denunciante resulta necesario tener en cuenta lo dispuesto en la LOPD y su normativa de desarrollo sobre los derechos de oposición y cancelación de datos, puesto que en este supuesto consta que el denunciante ejercitó los mismos ante dicha empresa con anterioridad a la recepción de las comunicaciones postales comerciales denunciadas (Hecho Probado Primero). El artículo 16 de la LOPD dispone en relación con el “Derecho de rectificación y cancelación” lo siguiente: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/23 2. Serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos. 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión. 4. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último, que deberá también proceder a la cancelación. 5. Los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o, en su caso, en las relaciones contractuales entre la persona o entidad responsable del tratamiento y el interesado. “ En lo que respecta al derecho de oposición, resulta de aplicación la siguiente normativa de protección de datos: El artículo 17.1 de la LOPD dispone que: ”1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente. “ A su vez, el artículo 34 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en lo sucesivo RLOPD, establece, con carácter general, que: “El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
  31. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
  32. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
  33. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. “ Asimismo, como el tratamiento de datos personales efectuado por JAZZTEL (ORANGE) respondía a fines de publicidad y prospección comercial también resulta necesario traer a colación lo dispuesto en los preceptos que a continuación se señalan por resultar de aplicación al caso analizado. El artículo 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, disponiendo en sus apartados 1 y 4 que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/23 análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. (…) 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. “ También en relación con este tipo de tratamientos 51.1 y 2 del RLOPD establecen lo siguiente: los artículos 45.1, 46, 48 y “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
  34. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  35. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
  36. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad. “ “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. “1. Para que una entidad pueda realizar por si misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
  37. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
  38. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
  39. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. (…) 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/23 que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma. “ “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico” V Descrito el marco normativo que resulta de aplicación a este supuesto, el tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6 y 30.1 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, los preceptos transcritos obligan a tomar en consideración el derecho de oposición ejercitado por los titulares de los datos de carácter personal a la utilización de tales datos con fines promocionales, resultando en este caso también de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos en relación con el ejercicio del derecho de cancelación. Del conjunto de elementos de prueba obrantes en el procedimiento se evidencia que los tres envíos publicitarios postales, no nominativos, estudiados se produjeron después de que, extinguida la relación contractual existente entre denunciada y denunciante, el afectado ejerciese ante JAZZTEL (ORANGE), con fecha 4 de marzo de 2014, su derecho de oposición y cancelación al uso de sus datos personales por no desear recibir información comercial ni publicidad referente a productos o servicios comercializados por esa empresa, petición que el afectado subsanó el 12 de mayo de 2014 remitiendo copia de su DNI en contestación al requerimiento efectuado por la responsable del fichero para gestionar su solicitud. Así, lo evidencian las denuncias presentadas en esta Agencia en octubre de 2015, enero y septiembre de 2016 por el denunciante comunicando la recepción de tres folletos con publicidad de fibra óptica de JAZZTEL con posterioridad al ejercicio de ambos derechos, a lo que hay que sumar la información que obra en los sistemas de JAZZTEL (ORANGE) en relación con su antiguo cliente, que evidencia que dichos envíos, no nominativos, se produjeron a pesar de que los datos personales del denunciante estaban registrados en el fichero de clientes de esa empresa como “Cliente bloqueado” y figuraban en los sistemas de CRM de clientes y de gestión de Robinson de esa empresa marcados como excluidos desde el 11 de marzo de 2014 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/23 a fin de que no fueran utilizarlos para remitir comunicaciones comerciales por diversos medios, entre ellos vía postal. Sin embargo, de lo actuado en el presente procedimiento ha resultado probado que JAZZTEL (ORANGE) trató el dato personal concerniente a la dirección postal del denunciante para remitirle como propietario de la vivienda ubicada en la dirección señalada en el Hecho Probado Segundo, dato que coincide con el domicilio del afectado que figura en el DNI y en las denuncias formuladas ante la AEPD, tres folletos promocionales sin contar con el consentimiento inequívoco del mismo para ello, toda vez que éste había ejercido su derecho de oposición al uso de sus datos personales por JAZZTEL con fines de publicidad y/o prospección comercial sin ningún tipo de excepción. A mayor abundamiento, esta negativa tampoco fue respetada por ORANGE con posterioridad a la Escritura de Fusión por absorción otorgada a su favor el 8 de febrero de 2016, puesto que la tercera de las denuncias trae causa en la remisión de un folleto postal publicitario de JAZZTEL realizado después de la citada fusión por absorción por la entidad absorbente. Además, como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación de los datos personales por parte del denunciante, entre ellos su domicilio o dirección postal, también ejercido por éste ante JAZZTEL (ORANGE) como responsable del fichero, tales datos debían estar definitiva y realmente bloqueados, conservándose únicamente a los efectos previstos en los apartados 3 y 5 del artículo 16 de la LOPD. No obstante lo cual, en la práctica, la dirección postal del denunciante que figuraba como bloqueada en los ficheros de JAZZTEL (ORANGE) se utilizó para el envío de las tres comunicaciones postales publicitarias denunciadas, tratamiento que, evidentemente, contraviene su voluntad de cancelar y, consecuentemente, bloquear el uso de los datos personales obrantes en los ficheros de JAZZTEL (ORANGE) con fines de publicidad, suponiendo de esta forma un tratamiento de los datos del denunciante sin su consentimiento En consecuencia, la entidad imputada carecía de legitimación para realizar dichos envíos al efectuarse con posterioridad a la fecha en que el denunciante manifestó expresamente su negativa al tratamiento de sus datos personales para la recepción de publicidad de productos y servicios de la empresa de la que fue cliente. Lo que supone un tratamiento inconsentido de la dirección postal del afectado al usarla para dirigirle varias ofertas de fibra óptica de JAZZTEL mediando su oposición expresa a ese tipo de tratamientos, circunstancia que, además, JAZZTEL (ORANGE) conocía al constar recogida en los ficheros de su titularidad al estar marcados los datos personales del denunciante desde el 11/03/2014 (folios 33 y 34) como excluidos de este tipo de tratamientos asociados al envío de comunicaciones postales comerciales. El tratamiento derivado de la realización de los tres envíos postales analizados no puede desvincularse de los datos personales del denunciante registrados en los sistemas de JAZZTEL (ORANGE), ya que la dirección postal utilizada figura en sus ficheros como excluida a efectos de su tratamiento con fines publicitarios, y estamos frente a un tratamiento efectuado por esa empresa que, por tanto, recae bajo su directa responsabilidad. Todo ello sin que la denunciada haya acreditado que con anterioridad al envío de las citadas comunicaciones comerciales postales mediase un nuevo e inequívoco consentimiento del afectado para ello que amparase el tratamiento denunciado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/23 VI A tenor de lo expuesto con anterioridad, el tratamiento del mencionado dato de carácter personal del afectado con bases de datos propias ha supuesto la conculcación del derecho de oposición ejercido por el denunciante ante JAZZTEL (ORANGE), empresa que no consta adoptase ninguna medida tendente a evitar el envío de publicidad a la dirección postal del denunciante en el marco de las tres campañas publicitarias que dieron lugar a los envíos de los folletos denunciados. Esta cautela hubiera respondido a su obligación de arbitrar medidas tendentes a hacer efectivos los derechos de oposición y de cancelación ejercitados por los titulares que manifiestan su voluntad de que sus datos de carácter personal no continúen usándose para el envío de publicidad de JAZZTEL (ORANGE. En consecuencia, esa empresa en calidad de responsable de los ficheros utilizados y del tratamiento realizado con los datos incluidos en los mismos, estaba obligada a adoptar las cautelas y medidas oportunas para dar de baja de ese tipo de tratamiento los datos personales de los titulares que habían ejercitado tales derechos con esa finalidad mientras mantengan su negativa. Sin embargo, JAZZTEL (ORANGE) realizó los envíos de los folletos postales denunciados sin adoptar ninguna medida tendente a comprobar si entre las direcciones postales de las viviendas facilitadas por sus instaladores había datos de carácter personal que debían ser excluidos del tratamiento a realizar con fines de publicidad. Es decir, no obstante que JAZZTEL (ORANGE) marcó en sus sistemas, al amparo de lo previsto en el artículo 48 del RLOPD, los datos del denunciante como excluidos de tratamientos publicitarios, sin embargo no ha acreditado tener implementados procedimientos de control previos a la utilización con fines publicitarios de las direcciones de las viviendas facilitadas por los instaladores de fibra óptica a fin de asegurarse de que entre dichas direcciones no se encuentran domicilios titularidad de personas físicas que hubieran ejercido ante JAZZTEL (ORANGE), en su condición de responsable del fichero o tratamiento, sus derechos de cancelación y/o oposición a ese tipo de tratamientos con fines publicitarios, evitando así el tratamiento de las direcciones postales de los titulares de esa información personal en contra de su voluntad De esta forma se entiende que teniendo la denunciada conocimiento de la oposición del denunciante al tratamiento publicitario de cualquiera de sus datos de carácter personal, sin embargo, no adoptó las medidas que le resultaban exigibles para evitar que la dirección postal del mismo fuera tratada en tres campañas publicitarias de JAZZTEL, vulnerando el derecho del titular de ese dato a negarse al uso publicitario del mismo. En línea con lo ya indicado, tampoco la denunciada realizó ninguna actuación previa tendente a verificar que dichas direcciones postales pudieran corresponderse con datos personales bloqueados en sus propios sistemas a consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por parte de los titulares de las mismas. En definitiva, JAZZTEL (ORANGE) no mostró la diligencia y el deber de cuidado que le resultaban exigibles para adoptar las cautelas precisas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD, y su inobservancia le hace responsable, a título de culpa, del tratamiento inconsentido de los datos personales del denunciante utilizados para el envío de los tres folletos publicitarios estudiados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/23 Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad que “si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. VII El artículo 44.3.
  40. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso, el tratamiento realizado por JAZZTEL (ORANGE) cumple los supuestos de hecho que recoge el mencionado precepto, toda vez que ha quedado acreditado un tratamiento de datos personales del denunciante (dirección postal completa del mismo) con fines de publicidad por parte de dicha mercantil sin contar con el consentimiento inequívoco del afectado para ello, vulnerando así, a título de culpa, lo previsto en el artículo 6.1 de la LOPD, habida cuenta que el denunciante había manifestado ante la empresa responsable del fichero su expresa oposición al uso de sus datos personales para la remisión de información comercial referente a productos y servicios comercializados por la misma, no mediando, tampoco, habilitación legal alguna ni resultando de aplicación ninguna de las excepciones al consentimiento previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que amparasen dicho tratamiento. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  41. a)El carácter continuado de la infracción.
  42. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  43. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  44. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/23
  45. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  46. f)El grado de intencionalidad.
  47. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  48. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  49. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  50. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  51. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  52. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  53. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  54. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  55. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. IX El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente caso, se aprecia una cualificada disminución de la responsabilidad del infractor como consecuencia de la concurrencia significativa de los criterios
  56. b)y
  57. j)del artículo 45.4 de la LOPD, teniendo en cuenta el número de envíos postales a los que afecta la infracción cometida (tres envíos) y las circunstancias especiales que concurren en el presente caso derivadas del hecho de que los envíos publicitarios no eran nominativos, produciéndose, por tanto, la situación prevista en el artículo 45.5.
  58. a)de la LOPD que permite imponer una sanción dentro de la escala inferior en gravedad, motivo por el cual cabe proponer la imposición de una sanción en la cuantía de 900 € a 40.000 €, al tener la infracción cometida la calificación de grave pero sancionarse conforme a las multas establecidas para las infracciones leves. En cuanto al alegato de ORANGE defendiendo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid que en este caso resultaría de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/23 aplicación el criterio
  59. e)del artículo 45.5 de la LOPD en lugar del criterio
  60. a)del mismo precepto que se ha tenido en cuenta en la propuesta de resolución, se significa que de lo actuado se desprende que con anterioridad al proceso de fusión por absorción de JAZZTEL por ORANGE únicamente se remitieron los dos primeros folletos publicitarios denunciados, mientras que el tercer folleto publicitario fue recibido por el denunciante meses después de la Escritura de Fusión por absorción otorgada el 8 de febrero de 2016. Así, los dos primeros escritos del denunciante adjuntando los dos folletos publicitarios de JAZZTEL recibidos en su dirección postal están fechados los días 14 de octubre de 2015 y 27 de enero de 2016, registrándose de entrada en esta Agencia con fechas 27 de octubre de 2015 y 5 de febrero de 2016, respectivamente. Sin embargo, el escrito del denunciante aportando el tercer folleto publicitario está fechado el 23 de septiembre de 2016, registrándose de entrada en esta Agencia con fecha 29 de septiembre de 2016. Asimismo, en este tercer escrito, de la cronología de los hechos que detalla el denunciante se evidencia que el folleto publicitario adjuntado al mismo lo recibió con posterioridad a la notificación de la resolución de la Directora de la AEPD de fecha 4 de abril de 2016, en la que se estimaba el recurso de reposición interpuesto por el denunciante contra resolución anterior de fecha 28 de enero de 2016. De hecho, el denunciante incide en este tercer escrito en que JAZZTEL continúa “remitiendo publicidad dirigida al propietario de mi vivienda”. Sentado lo anterior, a los efectos de la graduación de la sanción se tienen en cuenta como agravantes los siguientes criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD: El carácter continuado de la infracción, como muestra el período de tiempo transcurrido entre la primera y la tercera denuncia presentadas que revelan que entre octubre de 2015 y septiembre de 2016 JAZZTEL continuó tratando los datos de la dirección postal del denunciante para remitirle publicidad en calidad de propietario de la vivienda ubicada en esa dirección, coincidente con la de su domicilio particular según figura en su DNI (criterio a); la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal conlleva, como empresa conocedora de la normativa de protección de datos, la exigencia de un especial rigor y cuidado en orden a garantizar el respeto a los derechos y principios establecidos en la LOPD (criterio c); su volumen de negocio o actividad al ser uno de los principales operadores de telecomunicaciones del país (criterio d); si bien se estima que no existió intencionalidad en la conducta mostrada, se considera que JAZZTEL (ORANGE) mostró una falta de diligencia para hacer efectiva la negativa expresada por el denunciante al uso de sus datos personales, entre los que se encuentra su dirección postal, para el envío de información comercial relativa a servicios o productos comercializados por la denunciada, máxime cuando conocía la voluntad del afectado en ese sentido al haberse ejercido por éste los derechos de oposición y cancelación de datos para no recibir publicidad, amén de que la denunciada no ha justificado que en las fechas de los hechos hubiera adoptado mecanismos de control para asegurarse de excluir del tratamiento publicitario a los propietarios de las viviendas que, previamente a la ejecución de las campañas publicitarias estudiadas, hubieran ejercitado sus derechos de oposición y/o cancelación al tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad (criterio f). Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD se considera adecuado a la gravedad de los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/23 imponer a ORANGE una sanción de 5.000 € como responsable de la vulneración del principio del consentimiento. Aunque el presente procedimiento y el PS/00669/2016 al que se refiere ORANGE se sustenten en la comisión de hechos semejantes, sin embargo existen elementos diferenciadores que justifican la imposición de sanciones distintas. En el caso del PS/00669/2016 la Directora de la AEPD acordó que la sanción a imponer sería de 2000 € a la vista del resultado de las actuaciones previas de investigación practicadas, fruto de las cuales se constató el envío de un único folleto postal publicitario al titular de los datos de carácter personal utilizados, mientras que en el supuesto que nos ocupa de la instrucción del procedimiento ha resultado probado la remisión de tres folletos publicitarios al domicilio postal del denunciante, número de envíos que lleva a rechazar, en este caso concreto, la aplicación como atenuante del criterio
  61. f)del artículo 45.4 de la LOPD, así como a mantenerlo como agravante por las razones antes señaladas. Por todo lo cual, se considera que la cuantía de la sanción acordada se encuentra en el tercio inferior del rango establecido para las infracciones leves, así como que ha sido debidamente justificada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  62. b)de la LOPD, una multa de 5.000 € (Cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 2,4 y 5 del artículo 45 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a Don B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/23 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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