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PS-00448-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00448/2014 RESOLUCIÓN: R/00019/2015 En el procedimiento sancionador PS/00448/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14/08/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara lo siguiente: 1. Que TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU (en lo sucesivo TELEFONICA), le ha contratado a su nombre la línea ***TEL.1sin su consentimiento utilizando para ello los datos que de ella dispone al ser cliente con dicho operador en las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3. 2. De forma adicional han dado también de alta 3 líneas ADSL que no ha solicitado: dos sobre el número ***TEL.1y una sobre el número ***TEL.3. 3. Añade que también se dado de alta las líneas de móvil ***TEL.4 y ***TEL.5 a su nombre sin su consentimiento. Junto a su denuncia aporta los siguientes documentos:  Cargo de fecha 26/8/2013 por cuenta de TELEFONICA en la cuenta bancaria a nombre de la denunciante, en concepto de la línea ***TEL.1.  Factura de fecha 25/8/2013 emitida por TELEFONICA a nombre de la denunciante, en concepto de la línea ***TEL.1 en concepto de un servicio de telefónica fija más ADSL.  Copia de pantalla de la página web de TELEFONICA donde se observa bajo el apartado de SEGUIMIENTO DE PEDIDOS la contratación de los siguientes productos que, según la denunciante, no ha contratado: línea individual ***TEL.1, un servicio de Internet (ADSL) sobre la línea ***TEL.1, un servicio de Internet (ADSL) sobre la línea ***TEL.3.  Cargo de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, SA (en lo sucesivo TELEFONICA MOVILES), de fecha 03/09/2013 efectuado en su cuenta de LA CAIXA por el pago de la factura relativa a la línea ***TEL.4 a su nombre señalando que dicha contratación se ha realizado sin su consentimiento.  Cargo de TELEFONICA MOVILES de fecha 01/08/2013 efectuado en su cuenta de LA CAIXA por el pago de la factura relativa a la línea ***TEL.5 a su nombre señalando que dicha contratación se ha realizado sin su consentimiento. Añade que según la informaron en el 1004 el alta de dicha línea se produjo mediante portabilidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 a la entidad TELEFÓNICA, 1. Con fecha de 10/10/2013 se solicita información a TELEFONICA recibiéndose respuesta en fecha de 20/03/2014 de la que se desprende lo siguiente: 1.1. La denunciante fue titular de la línea ***TEL.1, que fue dada de alta en fecha 31/07/2013 y de baja el 29/08/2013 como consecuencia de una reclamación de la titular. 1.2. Añaden que la denunciante es titular de las líneas ***TEL.2 (desde 1980) y ***TEL.3 (desde 1998). 1.3. Respecto a la contratación de la línea ***TEL.1, TELEFONICA señala que se realizó telefónicamente a petición de su secretaria por lo que no existe contrato firmado. 1.4. Añaden que constan en sus sistemas diversas reclamaciones efectuadas en nombre de la denunciante, encontrándose pendiente de resolución por parte de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. 1.5. Dentro del histórico de contactos del operador figuran diversos contactos con la cliente en los que no reconoce dicha contratación. El más antiguo de estos contactos es de fecha 07/08/2013 en el que consta una reclamación por alta no solicitada sobre la línea ***TEL.1. TERCERO: Con fecha 08/08/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante e-mail de 12/08/2014 TELEFONICA solicito copia del expediente administrativo y el 19/08/2014, personada en la Agencia la representación de la entidad, le fue entregada la copia solicitada. El 12/08/2014 solicito ampliación del plazo para alegaciones, siendo concedido mediante el escrito del instructor de 19/08/2014. El 08/09/2014 TELEFÓNICA presento escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: en primer lugar, una somera aclaración sobre los hechos denunciados; la ausencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD; que habían sido abonadas facturas; ausencia de culpabilidad y aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD. La denunciante mediante escrito de 01/09/2014 solicito que se le remitiera el contenido de la carta certificada (acuerdo de inicio de procedimiento sancionador), que no había sido posible retirar de Correos al encontrarse de vacaciones. QUINTO: En fecha 08/10/2014 se inició un periodo de práctica de pruebas acordándose las siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05420/2013. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFÓNICA. - Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. - Solicitar a la SETSI copia del expediente RC/*******. En fechas 17/10/2014 la SETSI y el 23 y 27/10/2014 la denunciante dieron respuesta a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 26/11/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TELEFONICA por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de TELEFONICA mediante email de 02/12/2014 solicito copia de documentos integrantes del expediente; personada en la Agencia la representación de la entidad, le fueron entregados los documentos solicitados; la representación de TELEFONICA mediante escrito de fecha 16/12/2014 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, su disconformidad con la sanción propuesta, la aplicación del principio de proporcionalidad y subsidiariamente el artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 14/08/2014, tiene entrada en esta Agencia, remitido por la Agencia de Protección de Datos de Cataluña, un escrito de la afectada en el que denuncia a TELEFONICA por la contratación de una línea de telefonía asociada al número ***TEL.1 sin su consentimiento; que requerido el contrato a la operadora se han negado a remitírselo (folio 1). Posteriormente en escrito de 13/09/2014, la denunciante remitió escrito ampliatorio de hechos denunciando otras altas de ADSL y de telefonía móvil (folios 4 y ss). SEGUNDO. Consta el DNI de la denunciante con nº ***DNI.1 (folio 169 y 170). TERCERO. TELEFONICA, en escrito de fecha 20/03/2014 ha manifestado que el teléfono ***TEL.1 figura asignado a la denunciante con domicilio en C/ (C/..........1) (Barcelona), con fecha de alta 31/07/2013 y baja el 29/08/2013; el motivo de la baja es por Reclamación del titular (folio 43). La denunciante figura en los sistemas informáticos de la compañía como titular de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 (folio 43). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 CUARTO. TELEFONICA no ha podido acreditar el consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos, ni aportar documentación alguna, grafica o sonora, en relación con la contratación de la línea de telefonía asociada al número ***TEL.1. Modalidad Movistar ADSL hasta 10 Mb, TELEFONICA en escrito de fecha 20/03/2014 ha señalado que “Consultada la Unidad correspondiente nos informan que no ha sido posible la localización del contrato suscrito…” (folio 45). En la web de TELEFONICA, Mi Movistar Fijo, Seguimiento de Pedidos, figura el alta de la línea asociada al número ***TEL.1 (folio 291). QUINTO. TELEFONICA ha emitido en relación con la línea de teléfono asociada al número ***TEL.1 las siguientes facturas: - ***FACTURA.1, de fecha 25/08/2013, por un importe de 41,91 euros. - ***FACTURA.2, de fecha 13/09/2013, por un importe de 3,31 euros. (folios 44 y 47 a 49). La denunciante ha aportado extracto bancario Domiciliación de pagos Cargo, emitido por la Caixa (actualmente CAIXABANK), de fecha 26/08/2013 contra la cuenta titularidad de la denunciante por un importe de 41,91 euros, entidad ordenante TELEFONICA, en concepto de factura (folio 13). SEXTO. En los registros telefónicos de TELEFONICA constan los contactos mantenidos con la denunciante en relación con la incidencia denunciada, relativa a la línea ***TEL.2; desde el 29/07/2013 en el que la denunciante indica “Tengo una avería en mi ADSL y mi comercial lleva llamando todo el día para que se pase un comercial y no hemos recibido llamada por parte de ningún técnico de la compañía…” ó “Reclama baja no solicitada del adsl. Se verifica que no consta solicitud ni gestión de baja del mismo. INFORMO ESTO AL CLIENTE…”, hasta el 05/11/2013 se producen infinidad de llamadas, constando más de 300 registros telefónicos (folios 50 a 60). SEPTIMO. Consta que la denunciante remitió el 05/08/2013 burofax tanto al Servicio de Atención al Cliente de TELEFONICA en Barcelona como al Servicio de Atención al Cliente de TELEFONICA en Madrid, informando de los hechos ocurridos y cuya consecuencia era la paralización de la actividad al tener interrumpido del servicio de ADSL, solicitando su reposición inmediata (folios 260 a 284). OCTAVO. La denunciante presentó ante la SETSI el 12/08/2013 reclamación que dio lugar al expediente RC*******, sobre acceso a internet en línea de telefonía asociada desde el 29/07/2013 (folio 186). Trasladada a TELEFONICA, esta contestaba el 19/09/2013 que “Al respecto, le comunico que se detectó una incidencia en el servicio ADSL de la línea ***TEL.2, que finalmente su subsanada. En consecuencia, se ha procedido a reintegrar la cantidad de 39,80 € (más IVA), correspondiente a la cuota de abono de un mes. Por lo expuesto, consideramos atendida la reclamación de que este expediente trae causa y solicitamos el archivo de las actuaciones”. La denunciante mostró su disconformidad con la respuesta ofrecida, que trasladado a TELEFONICA contestaba el 05/11/2013, ratificándose en su escrito anterior y, además, que en relación con la otra línea fija de la denunciante se había resuelto la reclamación presentada ante la empresa y que habían procedido a anular la totalidad de las facturas emitidas en relación con las líneas de telefonía móvil, solicitando el archivo del expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 La denunciante reitero su total disconformidad con el contenido del escrito de TELEFONICA y que la incidencia que traía causa la reclamación fue debida a la baja de la línea ADSL de la línea ***TEL.2 por el personal de TELEFONICA sin consentimiento de la titular paralizando su actividad profesional obviando el perjuicio que le ocasionaban, oponiéndose a su archivo (187 y ss). La SETSI, en fecha 28/03/2014, resolvía “Dar conformidad a lo actuado por el operador” (folio 199). NOVENO. La denunciante presentó demanda por los mismos hechos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), que fue admitida a trámite mediante decreto del Juzgado de fecha 17/09/2014 (folios). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociad entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la contratación de una línea de telefonía fija asociada al número ***TEL.1, línea que no había sido contratada por la denunciante, emitiéndole además dos facturas: ***FACTURA.1, por un importe de 41,91 euros y ***FACTURA.2, por un importe de 3,31 euros. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III TELEFONICA ha alegado que la denunciante presto el consentimiento inequívoco para el alta de la línea controvertida. La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración en numerosas sentencias que la negativa del denunciante, en el sentido de no haber suscrito ningún contrato con la entidad denunciada, traslada a ésta última la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. En el presente caso, TELEFONICA no ha aportado prueba alguna que acredite que la denunciante había contratado la línea asociada al número ***TEL.1. La propia entidad denunciada ha señalado en escrito de 20/03/2014 que “Consultada la Unidad correspondiente nos informan que no ha sido posible la localización del contrato suscrito…” Es TELEFONICA, como responsable del tratamiento, a quien le corresponde asegurarse de solicitar el consentimiento y, que esa persona que presta el consentimiento, es realmente el titular de esos datos personales debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, que es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. IV Alega la representación de TELEFONICA que parece clara la falta de culpabilidad en la actuación de su mandante. Cabe señalar al respecto, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
  4. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Por tanto, es a TELEFONICA a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de sus clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas base para la apreciar disminución de la culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 En definitiva, se ha producido por parte de TELEFONICA un tratamiento de los datos de la denunciante, asociándolos a la línea de telefonía fija asociada al número ***TEL.1, línea que no había sido contratada por la afectada; tratamiento para el que TELEFONICA no estaba habilitada pues no tenía su consentimiento inequívoco, emitiéndole además dos facturas. Por tanto, TELEFONICA no actuó con la diligencia debida la no recabar el consentimiento de la denunciante por lo que debe considerarse que TELEFONICA ha vulnerado la LOPD. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  5. b)tipifica como infracción grave “
  6. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En le presente caso, TELEFONICA ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, materializado en la contratación de la línea asociada al número ***TEL.1 y emitiéndole facturas a su nombre, lo que supone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  7. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, TELEFONICA ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 y 4 de la LOPD debido a las especiales circunstancias del caso, acordando una sanción de la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la que se ha considerado aplicar. El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el caso examinado, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que TELEFONICA vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento, materializado en la contratación de la línea de telefónica asociada al número ***TEL.1, línea que ha quedado acreditado no había sido contratada por la afectada; tratamiento para el que TELEFONICA no estaba habilitada pues no tenía su consentimiento inequívoco, emitiéndole además dos facturas, por lo que su actuación ha de ser merecedora de sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 No obstante, teniendo en cuenta las especiales circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancias previstas en el apartado
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo, lo que justifica que se aprecie a favor de la denunciada la “atenuante privilegiada” prevista en la mencionada disposición. Entre tales circunstancias hay que destacar el apartado
  24. f)al producirse un menor grado de intencionalidad y el apartado
  25. j)al concurrir otras circunstancias significativas ya que, si bien la entidad denunciada intento dar respuesta a las necesidades de la cliente de tener operativa la línea ADSL en su despacho profesional, sin intencionalidad de vulnerar la normativa de protección de datos y teniendo en cuenta la circunstancia del tiempo en que se produjo (últimos de julio y agosto) y guiada por el propósito de dar una respuesta inmediata al problema ocasionado intentó solventarlo, aunque procediendo de una forma irregular e incorrecta al proceder al alta de una nueva línea. Todo esto posibilita la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Además, hay que señalar que la denunciante ha negado reiteradamente haber dado su consentimiento en la contratación de la citada línea, no existiendo contrato ni grabación telefónica que lo ampare, ni que pueda amparar el tratamiento de sus datos en relación con el citado servicio y, sin que tampoco pueda apreciarse a la vista de las circunstancias concurrentes, la existencia de un consentimiento tácito. Hay que tomar en consideración que la numeración de la línea ADSL contratada por la denunciante (***TEL.2) y la contratada por TELEFONICA sin consentimiento de aquella (***TEL.1) es muy similar y el que fueran pagadas dos facturas de esta última línea, no implica la existencia de consentimiento tácito. En este mismo sentido lo señala la A.N. en numerosas sentencias: “Por otro lado, la circunstancia de que los denunciantes consintieran el abono contra su cuenta corriente de una factura de suministro de energía eléctrica girada por NATURGAS en modo alguno puede ser considerado prueba del consentimiento tácito a la contratación de este servicio, pues al margen de que se trataba de la retribución del suministro de energía eléctrica efectivamente realizado, su pago bien podría verse motivado por la voluntad de evitar cualquier posible interrupción del suministro de energía eléctrica hasta solventar la incidencia surgida con motivo del cambio de entidad suministradora no consentido”. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, TELEFONICA ha invocado la concurrencia de algunos de los criterios establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  26. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec. 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 En cuanto a la ausencia de beneficios, circunstancia prevista en el apartado
  27. e)del artículo 45.4, tampoco puede aceptarse; la propia operadora de telefonía ha señalado que se cargaron en la cuenta del denunciante dos facturas por importe conjunto de 45,22 euros, por un servicio que ha quedado acreditado no había sido contratado y, además, sin que tal abono pueda considerarse la existencia de un consentimiento tácito cuando ha quedado acreditado no haber adoptado la diligencia exigida en la contratación. Por lo que se refiere a los perjuicios causados, circunstancia prevista en el apartado h), hay que indicar que como consta en el hecho probado sexto, en los registros telefónicos aportados constan los contactos mantenidos por la denunciante y denunciada desde que se produjo la baja de la línea ADSL, dejando el despacho profesional sin conexión a internet a través de la línea asociada al número ***TEL.2. La propia denunciante manifiesta que “Durante los últimos días del mes de julio 2013 y durante todo el mes de agosto, se realizaron innumerables e incontables llamadas a Telefónica para resolver la mencionada incidencia sin recibir solución ni explicación alguna y sin encontrar ningún responsable”, por lo que aquel existió (folio 220). Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de otras circunstancias agravantes de la conducta que se sanciona: el importante “volumen de negocio” de TELEFONICA (apartado
  28. d)del artículo 45.4 de la LOPD), toda vez que tal vez se trata de la mayor operadora de telefonía del país por cuota de mercado y “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” (apartado
  29. c)del artículo 45.4 de la LOPD), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se impone una sanción de 20.000 €, por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, de la que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  30. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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