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PS-00449-2017

1/6 Procedimiento Nº PS/00449/2017 RESOLUCIÓN: R/02875/2017 En el procedimiento sancionador PS/00449/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.., vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18/10/2016 tiene entrada en el registro general de la AEPD un escrito de B.B.B. ( el denunciante en lo sucesivo) en el que denuncia a LEROY MERLIN ESPAÑA SLU ( la denunciada en lo sucesivo) por los siguientes hechos: En el año 2013, presentó una reclamación en la Agencia por recibir SMS publicitarios de la empresa denunciada desde el número 215197 en su número de teléfono D.D.D.. En las actuaciones de inspección realizadas como consecuencia de la misma, se puso de manifiesto que el número de teléfono del denunciante pertenecía antes a C.C.C. y en la propia resolución de la Agencia se indica que la empresa va a proceder a contactar tanto con el denunciante como como el cliente para solventar la incidencia. Con fecha 18 de octubre de 2016, a las 11,09 ha recibido en SMS de Leroy Merlin en su mismo número de teléfono. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación:  Copia de la Resolución de la AGPD, de Archivo de Actuaciones de su denuncia de fecha 20 de septiembre de 2013.  Copia de la factura emitida por Orange Espagne S.A. (AMENA), de fecha 12 de octubre de 2016, a nombre del denunciante, que acredita la titularidad del número D.D.D..  Copia de un mensaje SMS de Leroy Merlin de fecha 18 de octubre de 2016, informando del cambio de condiciones del programa de fidelidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se practican diligencias, teniendo conocimiento de lo siguiente: Con fecha 25 de enero de 2017, LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.. ha remitido la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Confirman el envío del mensaje SMS recibido por el denunciante con fecha 18 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 de octubre de 2016 al número de teléfono D.D.D. 2. El mensaje consistía en un comunicado de cambio en los términos y condiciones legales de acceso y disfrute de los diferentes programas de fidelización (CLUB LM). 3. A raíz del expediente con referencia E/6121/2013, tramitado en esta Agencia, quedó constatado que el titular de la línea del denunciante estaba asociado a una tercera persona, socia del citado CLUB LM. 4. Con objeto de subsanar el error en la titularidad de la línea y que el denunciante no recibiera mensajes de Leroy Merlin, se incluyó el citado número en la “Lista Robinson”. 5. No obstante, dado que el mensaje recibido por el denunciante en OCTUBRE no tenía un contenido publicitario sino informativo a los socios del Club LM, se remitió a todos los socios, con independencia de que se encontraran incluidos en la citada Lista Robinson. 6. En la actualidad, desde el departamento Legal se ha dado orden expresa de eliminar la línea de teléfono D.D.D., de todos los ficheros, incluido la Lista Robinson, con objeto de que el denunciante no reciba ningún mensaje de la compañía. TERCERO: Con fecha 13/09/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de la citada Ley. CUATRO: En el Acuerdo de Inicio, notificado en fecha de 25/09/2017 se acordó (…)3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  3. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de 10.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.(…) CINCO: Tal como se advertía en el citado acuerdo de inicio, de conformidad con los artículos 64.2.
  4. f)y 85 de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP en adelante), de no efectuar alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 SEIS: De las actuaciones practicadas han resultado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En el año 2013 se tramito en la Agencia Española de Protección de Datos un procedimiento por el envió de publicidad por medios electrónicos a la línea del denunciante D.D.D., verificándose que LEROY MERLIN SLU, tenía asociada dicha línea a otro cliente. La entidad manifestó que detectada la incidencia, marcaria la línea destinataria en su fichero de exclusión publicitaria para no volver a remitir comunicaciones. DOS.- En fecha de 18/10/2016 el denunciante recibe en su teléfono D.D.D. un SMS remitido por LEROY MERLIN ESPAÑA SLU, que contiene información sobre el CLUB LEROY MERLIN informando sobre el cambio de condiciones de los miembros. Éste niega cualquier condición de cliente ni miembro del citado club. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En el presente caso se atribuye a LEROY MERLIN ESPAÑA SLU, la comisión de la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala que 3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Ha resultado probado que la línea de teléfono del denunciante donde recibió el SMS, estuvo asociada a un cliente que no era el denunciante y que dicha circunstancia era plenamente conocida por LEROY MERLIN ESPAÑA SLU tras la tramitación por parte de esta Agencia del expediente E/6121/2013 por la recepción de un mensaje publicitario en dicho teléfono, por ello a partir de dicho conocimiento la entidad denunciada debió arbitrar los medios disponibles para evitar la asociación de los registros de los que dispusiera, a la identidad del denunciante, que van más allá de la inscripción de la línea en una lista de exclusión de envíos comerciales. No se encuentra justificación para la remisión del SMS objeto de la actual denuncia, pues el denunciante no mantiene ninguna relación con la citada entidad, por ello carece de relevancia que no estemos ante una comunicación comercial, en la medida en que tampoco resulta probado que sea miembro del Club LM -– cuya información es el contenido del SMS-- lo que constituye la vulneración del principio de calidad del dato, pues dicho registro no corresponde con veracidad a la situación actual del denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 La conducta llevada a cabo por la entidad denunciada se encuentra, tipificada como grave en el artículo 44.3
  6. c)de la LOPD, que considera como tal “
  7. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.“ III El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5 establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Tras las evidencias obtenidas se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, dada la aplicación del apartado a), al concurrir significativamente varios criterios del apartado 4 del citado artículo, como el volumen de tratamiento a que hace referencia la infracción –al hacerse referencia al envío de un solo mensaje utilizando los datos de la denunciante-, y la naturaleza de los perjuicios causados, y la ausencia de beneficios por la comisión de la infracción. Asimismo, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD, en cuanto a la vinculación de la actividad del investigado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, y la El volumen de negocio del infractor, en la cuantía de 10.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la LOPD, tipificada como Grave en el artículo 44.3
  23. c)de la LOPD, una multa de 10.000 € ( diez mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  24. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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