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PS-00452-2023

1/11  Expediente N.º: EXP202302032 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) con fecha 12 de enero de 2023 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397 (en adelante, VODAFONE). Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: La recepción de una llamada comercial en línea ***TELÉFONO.1, el 5 de enero de 2023, desde el número de teléfono ***TELÉFONO.2 para la venta de productos de LOWI en línea, a pesar de estar registrada la línea en Lista Robinson general desde noviembre de 2018. Junto a la reclamación aporta la parte reclamante, la siguiente documentación: 1. Grabación de la llamada comercial 2. Certificado de inscripción del número del reclamante en Lista Robinson desde 2018. 3. Factura de la operadora del número del reclamante. 4. Certificado de Adigital de revocación de llamadas por parte de VODAFONE ESPAÑA. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), se dio traslado de dicha reclamación a VODAFONE el 16/02/2023, para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos. TERCERO: El 23 de marzo de 2023 se recibe contestación VODAFONE, realizando las siguientes alegaciones: Según la información disponible en el Registro de Numeraciones y Operadores de Telecomunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), el número (+34) ***TELÉFONO.2, desde el que se realiza para la venta de productos de LOWI en línea, pertenece al operador SINEASEN, S.L. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/11 Según la información disponible en el Registro de Numeraciones y Operadores de Telecomunicaciones de la CNMC, la línea telefónica del reclamante, ***TELÉFONO.1, la numeración indicada pertenece al operador DIGI SPAIN TELECOM. La línea telefónica del reclamante, ***TELÉFONO.1, consta en la lista Robinson oficial de ADigital y en la lista Robinson interna de Vodafone. Afirma VODAFONE, sin embargo, que el número de teléfono del reclamante no aparece en la base de datos de números asociados a sus colaboradores, para las llamadas de captación en nombre de Vodafone. Por lo que concluye la parte reclamada que no parece posible relacionar la recepción de la llamada comercial al reclamante con VODAFONE. Aporta además un plan de medidas correctoras comunicado en noviembre de 2018 a sus colaboradores y distribuidores, para prevenir reclamaciones a VODAFONE por llamadas comerciales no gestionadas directamente por Vodafone, con la instrucción específica, de utilizar exclusivamente las bases de datos entregadas por Vodafone, cuyos datos están previamente filtrados y debidamente actualizados con las listas Robinson propias y de ADigital. CUARTO: Con fecha 24 de marzo 2023 la Agencia Española de Protección de Datos procede a notificar al reclamante la admisión a trámite de la reclamación junto con el inicio del procedimiento AT/00781/2023. QUINTO: A la vista de los hechos denunciados en la reclamación y de los documentos aportados por el reclamante y de los hechos y documentos de los que ha tenido conocimiento esta Agencia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD). SEXTO: Las actuaciones de investigación del procedimiento AT/00781/2023 han llegado a las siguientes conclusiones: Se confirma que el operador del número origen de las llamadas ***TELÉFONO.2 es SINEASEN, S.L. y de la respuesta a los requerimientos realizados se concluye que el flujo de titularidad de la línea telefónica ha sido: SINEASEN -> ORBITAL TELEFONÍA -> PHOENIX SOLUTIONS, S.L. -> DIMTEL COMUNICACIONES, S.L.” DIMTEL COMUNICACIONES, S.L manifiesta que la llamada fue realizada con fines comerciales para la venta de servicios de LOWI, aunque VODAFONE indica que comprobaron que el número llamante no pertenece a ninguno de sus colaboradores. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/11 DIMTEL tenía suscrito contrato para prestación de estos servicios con APPS-MOBILE, como representante de VODAFONE ENABLER. SÉPTIMO: Con fecha 27 de diciembre de 2023, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la parte reclamada, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción del Artículo 48.1.

  1. b)Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGTel 9/14), tipificada en el Artículo 78.11 de la LGTel (infracción leve). OCTAVO: Notificado el citado acuerdo de inicio con acuse de recibo el 03/01/2024 conforme a las normas establecidas en LPACAP, la parte reclamada presentó escrito de alegaciones EL 24/01/2024 en el que, en síntesis, manifestaba que: 1) VODAFONE no ha incumplido lo dispuesto en el artículo 48.1.
  2. b)de la LGTel 9/14, ya que incluyó a la parte reclamante la lista Robinson interna de Vodafone desde 2018 y en sus campañas comerciales ha excluido la numeración de la parte reclamante. 2) Adjunta el contrato existente entre APPS-MOBILE y VODAFONE, cuyo objeto es el canal presencial, por lo que prohíbe expresamente las actividades de televenta por parte de APPS-MOBILE y/o por sus subagentes. APPS-MOBILE no contaba con la autorización de Vodafone para realizar la llamada comercial en cuestión. También se fija en dicho contrato que APPS-MOBILE tendrá que trasladar a sus subagentes estas instrucciones. En este caso, DIMTEL presta un servicio a APPS-MOBILE, que a su vez actuaba como agente de Vodafone. 3) Vodafone considera que actuó de forma proactiva y diligente a la hora de detectar los incumplimientos de APPS-MOBILE, al resolver el contrato entre APPS-MOBILE y Vodafone mediante burofax de 12 de abril de 2023, como consecuencia de los incumplimientos de APPS-MOBILE. 4) Concluye que no se podrá imponer a Vodafone la sanción propuesta por la Agencia por incumplimiento del artículo 48.1.
  3. b)de la LGTel 9/14; pero en el caso de que la AEPD considere la infracción de Vodafone, deberán aplicarse como atenuantes la falta de intencionalidad así como la diligencia de VODAFONE por la aplicación de medidas técnicas u organizativas de monitorización y auditoría de la actividad de sus colaboradores. 5) Finalmente alega que no se le había permitido acceso al expediente, ni tampoco se le había concedido un plazo adicional para realizar las alegaciones oportunas. NOVENO: Se remitió a la parte reclamada, el expediente completo el 06/02/2024, con acuse de recibo de VODAFONE del 07/02/2024, concediéndosele un nuevo plazo de alegaciones a contar desde su recepción con fecha; pero VODAFONE no ha realizado alegación adicional alguna a la vista del expediente completo. DÉCIMO: el 08/04/2024 el instructor comunica a VODAFONE abrir periodo de práctica de pruebas un plazo de 10 días, y el 16/04/2024 se comunica a VODAFONE la ampliación solicitada de un plazo adicional de 5 días. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/11 DÉCIMOPRIMERO: el 30/04/2024 aporta VODAFONE la documentación solicitada que se indica a continuación, con escrito de presentación y con la explicación del panel de firmas del contrato entre VODAFONE y APPS-MOBILE, aclarando además la errata de la fecha de inicio del contrato, que es 01/09/2022, y no 01/09/2023, como aparece erróneamente en varios documentos. 1. El contrato original entre VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y APPS-MOBILE CHANNEL, S.L. CIF: B01975259 DIRECCIÓN: Avda Isaac Newton 14, Nave 2, Poligono Ind. C.P. 11500 del Puerto de Santa María, en Cádiz. 2. Aportación del burofax completo de resolución del contrato de fecha 12/04/2024 con APPS-MOBILE CHANNEL, S.L. por parte de VODAFONE, con los documentos acreditativos de remisión y recepción por parte del servicio de correos del burofax indicado. 3. Aportación de la relación y copia de facturas contabilizadas y pagadas por VODAFONE a APPS-MOBILE CHANNEL, S.L. desde enero de 2022 hasta la actualidad, certificado por la unidad de contabilidad de VODAFONE. DÉCIMOSEGUNDO: Como contestación a la prueba aporta VODAFONE el 09/05/2024 un CD con las facturas solicitadas, para facilitar su búsqueda. Aporta también certificado de las copias de 44 facturas contabilizadas y pagadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. a APPS-MOBILE CHANNEL, S.L. desde enero de 2022 hasta la actualidad. Las facturas de enero de 2022 a octubre de 2022 corresponden Vodafone Enabler, S.L de octubre de 2022 a mayo de 2023 Vodafone España, S.A.U. porque en octubre de 2022, pasó a absorber el negocio de Vodafone Enabler, S.L. y a ser la propietaria de la marca Lowi. DÉCIMOTERCERO: Con fecha 31 de mayo de 2024 se formuló propuesta de resolución, proponiendo el archivo de las actuaciones a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con NIF A80907397. DÉCIMOCUARTO: Por su carácter previo, se contesta primero a alegación tercera VODAFONE, relativa a la falta de acceso al expediente completo que podría comprometer su defensa. La AEPD ha concedido un plazo adicional a Vodafone para el acceso al expediente completo, sin que VODAFONE haya realizado alegación alguna posterior, una vez conocido el expediente en su totalidad. Esta alegación se considera así resuelta, habiendo quedado plenamente garantizado así el derecho de defensa de VODAFONE. En respuesta a las alegaciones presentadas por VODAFONE al acuerdo de inicio, propiamente dichas, se debe señalar lo siguiente: 1. VODAFONE alega que los hechos se refieren a una única llamada el 05/01/2023 a un interesado que, en el momento de los hechos, no es cliente de Vodafone. En contra de este argumento, hay que decir que basta con una única llamada comercial en contra de la oposición expresa y manifestada por el interesado para que se produzca una infracción. La llamada grabada para la venta de productos LOWI de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Vodafone tiene precisamente como objetivo la captación de nuevos clientes para VODAFONE. 2. Se agrupan las alegaciones sobre DIMTEL para facilitar su contestación. VODAFONE afirma que la AEPD ha dado por válidas las afirmaciones y evidencias ofrecidas por DIMTEL, sin solicitar información adicional a VODAFONE, abriendo directamente un procedimiento sancionador, lo que no es cierto porque de hecho, la AEPD se dirige en primer lugar a VODAFONE el 16/02/2023 para la aclaración directa de la reclamación. Para la AEPD, el testimonio de DIMTEL es un elemento de juicio más para averiguar quién es, en verdad, el responsable del tratamiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y el 28 del RGPD. En el marco de las actuaciones previas, DIMTEL ha informado a la AEPD, de la existencia de un contrato, cuya copia ha extraviado, con APPS-MOBILE, representante de Vodafone, para la prestación de servicios promocionales, incluida la televenta, y, que por encargo de APPS-MOBILE, ha realizado la llamada para los productos LOWI de VODAFONE. Con base en la información de DIMTEL, la AEPD ha podido constatar, la existencia del contrato para la promoción de productos de VODAFONE entre APPS-MOBILE y VODAFONE y que excluye la televenta, contrato que ambas partes han aportado en este procedimiento. Pero la llamada realizada por DIMTEL para la venta de productos LOWI es una prueba de acciones promocionales de televenta para VODAFONE. Como resultado de las pruebas practicadas, queda demostrado además que VODAFONE remunera (…), coincidiendo con la llamada de 05/01/2023 de DIMTEL a la parte reclamante para la promoción de los productos LOWI. 3) Alega VODAFONE en su descargo, el incumplimiento de APPS-MOBILE y/o por sus subagentes de la prohibición expresa de televenta de la cláusula segunda del contrato, dado que el contrato entre las partes tiene por objeto la promoción mediante el canal presencial y que DIMTEL y/o APPS-MOBILE, habrían actuado por su cuenta y riesgo, incumpliendo ese contrato. En contestación a este argumento, hay que señalar que la existencia del contrato aportado y alegado, no es óbice para la existencia de otros contratos entre las partes, cuyo objeto sea precisamente la televenta; en cuyo caso, DIMTEL actuaría como subagente de VODAFONE, para la llamada publicitaria objeto de esta reclamación. En este sentido, ha aportado VODAFONE información contradictoria sobre año de inicio del contrato referido y para confirmar la verdadera naturaleza jurídica de los contratos, la AEPD ha iniciado un trámite de pruebas, para confirmar primero la autenticidad del contrato aportado; en segundo lugar, solicitando el contenido del burofax de resolución del contrato, y finalmente la comprobación de la contabilidad y relación de facturas pagadas VODAFONE a APPS-MOBILE, para comprobar la verdadera naturaleza de los servicios efectivamente prestados. 4) VODAFONE alega en su defensa su diligencia en el control de los agentes que contrata y aporta como prueba el burofax de VODAFONE de 12/04/2023 a APPSMOBILE de resolución del contrato; la causa alegada para la resolución del contrato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/11 es el incumplimiento genérico de la obligación “de actuar lealmente y con buena fe en el desarrollo de su actividad comercial previniendo y evitando las conductas que afectan o puedan afectar al mantenimiento de clientes o puedan por su carácter fraudulento o engañoso ocasionar un perjuicio directo o indirecto a Vodafone.” La AEPD considera que VODAFONE tiene conocimiento de la posible infracción ya el 22/02/2023 y hace referencia al burofax de resolución del contrato 12/04/2023, sin aportar en las alegaciones iniciales, ni el burofax, ni el justificante de entrega. Esta omisión documental, genera la duda de si la resolución del contrato tiene su causa en el conocimiento de VODAFONE sobre inicio del procedimiento administrativo, y la resolución es meramente una medida de autoprotección legal, o estos hechos constituyen una prueba meramente circunstancial, sin conexión causal entre sí. Aclarar el extremo indicado es esencial para valorar la diligencia de VODAFONE en la labor de monitorización y auditoría alegada sobre la actividad de APPS-MOBILE, así como el valor del burofax de resolución del contrato, como un indicio adicional de mala praxis de APPS-MOBILE, al ignorar las cláusulas contractuales en beneficio propio. En el burofax aportado, no se especifica, como causa de resolución del contrato, el uso de canales no autorizados (como la televenta), El certificado de facturas contabilizadas y pagadas por VODAFONE confirma la terminación del contrato en mayo de 2023, en consonancia con el burofax aportado al efecto. 5) VODAFONE solicita el sobreseimiento por lo expuesto anteriormente; pero que, en el caso de imponerse la sanción, se imponga en cuantía mínima a la luz de las circunstancias atenuantes de falta de intencionalidad, así como la diligencia de por la aplicación de medidas técnicas u organizativas de monitorización y auditoría de la actividad de sus colaboradores. La AEPD considera que con las pruebas practicadas, queda demostrado que existe un contrato entre VODAFONE y APPS-MOBILE de septiembre de 2022, en el que ambas partes acuerdan exclusivamente la captación de clientes por el canal presencial, quedando prohibida expresamente la posibilidad de realizar actividades de televenta por parte de APPS-MOBILE y/o por sus subagentes. Este contrato ampara únicamente la utilización del canal presencial, con lo que no resuelta posible atribuir a VODAFONE la responsabilidad de la llamada de DIMTEL la televenta telefónica de productos LOWI de VODAFONE. En las facturas aportadas por VODAFONE de los servicios prestados por APPSMOBILE, la descripción del servicio prestado en las facturas como “contrato LOWI” es tan genérica, que ni confirma, ni niega la prestación a Vodafone de servicios de televenta u otros canales distintos del presencial, por parte APPS-MOBILE. DÉCIMOQUINTO: La notificación de la propuesta a VODAFONE tiene acuse de recibo el 07/06/2024, para que en el plazo de DIEZ DÍAS pueda alegar cuanto considere en su defensa y presentar los documentos e informaciones que considere pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 de la LPACAP. VODAFONE no ha realizado alegaciones adicionales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/11 De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento y de la documentación obrante en el expediente, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS 1) La línea ***TELÉFONO.1 de la parte reclamante está registrada la línea en Lista Robinson general con su desde noviembre de 2018, así como en la lista interna de VODAFONE ESPAÑA. 2) El 5 de enero de 2023, la parte reclamante recibió una llamada comercial en su línea ***TELÉFONO.1, desde el número de teléfono ***TELÉFONO.2 para la venta de productos de LOWI en línea. 3) El número (+34) ***TELÉFONO.2, desde el que se realiza para la venta de productos de LOWI en línea, pertenece al operador SINEASEN, S.L. 4) Conforme a las actuaciones previas de investigación ha quedado acreditado que las sucesivas asignaciones de la línea telefónica telefónica nº (***TELÉFONO.2), utilizada para realizar la llamada ha sido: SINEASEN -> ORBITAL TELEFONÍA -> PHOENIX SOLUTIONS, S.L. -> DIMTEL COMUNICACIONES, S.L.” 5) La llamada a la parte reclamante fue llevada a cabo por DIMTEL COMUNICACIONES, S.L. con fines comerciales para la venta de servicios de LOWI. 6) En el contrato de 01/09/2022, aportado por VODAFONE y APPS-MOBILE, VODAFONE encarga a APPS-MOBILE sólo la captación de clientes de carácter presencial, y este contrato no autoriza ni a APPS-MOBILE, ni a sus agentes a realizar televenta de los productos de VODAFONE APPS-MOBILE en este. 7) El contrato tiene una duración determinada desde el 01/09/2022 hasta el 31/03/2023 y se entenderá prorrogado tácitamente por un único periodo mensual, salvo notificación expresa en contrario de cualquiera de las partes con, al menos, un mes de antelación. 8) El12/04/2023 VODAFONE remite un burofax a APPS-MOBILE para la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones. 9) El 22/02/2023 recibe VODAFONE la primera solicitud de información de la AEPD sobre la llamada telefónica objeto de esta reclamación. 10) 17 de las 44 facturas aportadas y certificadas por VODAFONE se refieren a prestaciones de servicios del contrato LOWI, realizados por APPS-MOBILE entre el 12/01/2022 y 25/05/2023. 11) Por los servicios prestados en enero de 2023 (fecha de la llamada), APPSMOBILE presenta la factura n.º 26 de 24/02/2023 (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/11 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 114.1.
  4. b)de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel 11/22) y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos." Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por otras leyes." II Obligación incumplida Con la llamada del 5 de enero de 2023 de DIMTEL al número de teléfono del reclamante, se habría vulnerado el derecho del reclamante a no recibir llamadas comerciales, a pesar de la oposición manifiesta del interesado desde 2018, recogida en el listado interno de exclusión publicitaria de la reclamada de VODAFONE, así como en el general Robinson de ADigital. Se aplica a este caso el régimen la la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGTel 9/14), para llamadas comerciales, vigente hasta el 28 de junio de 2023, de conformidad con la disposición final sexta de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGTel11/22): “El derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial contemplado en el artículo 66.1.
  5. b)entrará en vigor en el plazo de un año a contar desde la publicación de la presente ley en el «Boletín Oficial del Estado». Hasta ese momento, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración podrán seguir ejercitando el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en el artículo 66.1.
  6. a)y a ser informados de este derecho.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/11 Los hechos conocidos son constitutivos de una infracción por vulneración del artículo 48.1.
  7. b)LGTel 9/14, relativo al “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados” incluido en su Título III, que dispone lo siguiente: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración tendrán los siguientes derechos:
  8. a)A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.
  9. b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” El derecho de oposición está regulado por artículo 21 del RGPD, (Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/2016, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos) y artículo 23 de la LOPDGDD (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales). III Conclusión La llamada telefónica comercial grabada por la parte reclamante es una prueba válida con los elementos esenciales de la infracción administrativa del artículo 48.1.
  10. b)LGTel 9/14 el derecho a “oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial…”) la parte reclamante ha acreditado el ejercicio del derecho de oposición como integrante de la lista Robinson y se trata de una infracción leve tipificada como “leve”, en el artículo 78.11) LGTel. Queda acreditado que DIMTEL ha realizado la llamada del 5 de enero de 2023 a la parte reclamante, para la venta de productos LOWI de VODAFONE. DIMTEL declara que la llamada es el resultado de su contrato con APPS-MOBILE, en su condición de agente (“representante”) de VODAFONE, pero no dispone de copia del contrato con APPS-MOBILE, con lo que resulta imposible conocer los términos exactos de sus acuerdos. Con lo que no queda acreditada la existencia una relación contractual directa, ni indirecta entre VODAFONE y DIMTEL, para la prestación de un servicio de televenta. Queda acreditado que existe un contrato entre VODAFONE y APPS-MOBILE de septiembre de 2022, en el que ambas partes acuerdan exclusivamente la captación de clientes por el canal presencial, quedando prohibida expresamente la posibilidad de realizar actividades de televenta por parte de APPS-MOBILE y/o por sus subagentes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/11 En las facturas aportadas por VODAFONE de los servicios prestados por APPSMOBILE, la descripción del servicio prestado en las facturas como “contrato LOWI” es tan genérica, que ni confirma, ni niega la prestación a Vodafone de servicios de televenta u otros canales distintos del presencial, por parte App Mobile. El contrato disponible en este procedimiento únicamente ampara la realización del canal presencial, con lo que no resuelta posible atribuir a VODAFONE la responsabilidad de la llamada de DIMTEL la televenta telefónica de productos LOWI de VODAFONE. Por parte, la LPACAP, en su Título 4, CAPÍTULO I, relativo a las garantías del procedimiento, regula en su artículo 53 apartado 2 b, los derechos del interesado en el procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora del siguiente modo: “2. Además de los derechos previstos en el apartado anterior, en el caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables tendrán los siguientes derechos:
  11. b)A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” La presunción de inocencia requiere de la existencia de pruebas válidas en referidas a todos los elementos esenciales de la infracción administrativa, de las que quepa inferir razonada-y razonablemente los hechos, al igual que la autoría del “acusado o imputado”. La presunción de inocencia rige sin excepciones en el Ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquier sanción, ya sea penal o administrativa (TCo 13/1981), pues el ejercicio del derecho sancionador en cualquiera de sus manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. Conforme a este principio, no puede imponerse sanción alguna en razón de la culpabilidad del imputado si no existe una actividad probatoria de cargo, que en la apreciación de las autoridades u órganos llamados a resolver, destruya esta presunción. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26/04, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” De conformidad con las evidencias disponibles, no queda acreditado de modo concluyente que VODAFONE haya realizado el encargo a APPS-MOBILE para la captación de clientes mediante televenta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo del derecho Penal y derecho administrativo sancionador, no se puede imputar a VODAFONE la responsabilidad por los hechos descritos más allá de toda duda razonable, por lo que se propone un pronunciamiento absolutorio en este caso. Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con NIF A80907397, por una infracción del Artículo 48.1.
  12. b)de la LGT, tipificada en el Artículo 78.11 de la LGT (infracción leve). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  13. a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. 938-16012024 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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