PS-00453-2013

1/9 Procedimiento Nº PS/00453/2013 RESOLUCIÓN: R/02912/2013 En el procedimiento sancionador PS/00453/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad A.A.A. (AUTOESCUELA XXXXXX), vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: Recibió el día 10 de marzo de 2013 en la dirección de correo ........@gmail.com correo comercial no solicitado de info@autoescuela............. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad AUTOESCUELA XXXXXX, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: El 10 de marzo de 2013 en la dirección de correo ........@gmail.com correo comercial no solicitado de info@autoescuela............ y contenía información comercial referente a ofertas de clases de conducción para la obtención del permiso de conducir. No consta en el correo electrónico recibido información sobre la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de AUTOESCUELA XXXXXX remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: La empresa cuenta con un fichero de titularidad privada de nuestros clientes. La dirección de correo electrónico ........@gmail.com corresponde a un cliente que fue pidiendo información sobre sus ofertas, y que rellenó la consiguiente ficha autorizando a realizarle comunicaciones comerciales a través de los medios por él facilitados, en donde consignó el correo electrónico donde efectuarle cualquier comunicación u oferta en relación con la actividad comercial de la empresa. Adjuntan copia de la ficha del cliente en la que consta como dirección de correo electrónico la mencionada, pero que no coincide con el nombre, apellidos y dirección del denunciante. Se han puesto en contacto con el cliente, quien asegura que no ha realizado ninguna denuncia ni ha recibido ningún correo electrónico, por lo que el propio cliente ha detectado que la dirección de correo que consignó en la ficha es errónea y difiere en el último dígito de la suya. 4.4. La empresa no cuenta con ningún dato personal del titular de ese correo, a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 excepción del propio correo que les facilitaron por equivocación y que ya han procedido a borrar de sus ficheros. TERCERO: Con fecha 4 de septiembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a AUTOESCUELA XXXXXX, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO Notificado el citado Acuerdo de inicio, A.A.A. (AUTOESCUELA XXXXXX) presentó alegaciones en las que señaló que actuaron con el convencimiento de tener el consentimiento prestado por el usuario. El error es imputable en todo caso al usuario, sin que se exija una concreta diligencia en cuanto al control de los datos que aportan clientes, se presume la veracidad de los datos que consignan. En cuanto se tuvo conocimiento del error se cancelaron los datos. QUINTO: En fecha de 27/09/2013, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducido a efectos probatorios la denuncia interpuesta por B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante A.A.A. (AUTOESCUELA XXXXXX), y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02985/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00453/2013 presentadas por A.A.A. (AUTOESCUELA XXXXXX), y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 23/10/2013 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a A.A.A. - AUTOESCUELA XXXXXX con multa de 600 € (seiscientos euros) por la infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
2. d)de dicha norma. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.-En fecha de 10/03/2013 se recibe un correo electrónico en la cuenta de correo ........@gmail.com cuyo remitente es info@autoescuela............. El nombre que aparece asociado en la citada comunicación comercial a la dirección de correo ........@gmail.com es el del denunciante B.B.B. DOS.- El correo electrónico tiene información comercial de los servicios prestados por AUTOESCUELA XXXXXX y no consta información relativa al modo de oponerse al envío de comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 TRES.- AUTOESCUELA XXXXXX aportó una ficha de cliente denominada “Autorización de cesión de datos para remisión de comunicaciones comerciales” con los campos Nombre, Apellidos, Dirección, Teléfono y Correo electrónico, donde constan los datos personales de una persona distinta al denunciante y la dirección de correo electrónico ........@gmail.com. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
3. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que la entidad denunciada remitió una comunicación comercial electrónica a la dirección de correo del denunciante. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que el origen de dicha dirección en los sistemas de VIAPOL trae causa en que un cliente lo aporta como dirección de email precisamente para la recepción de comunicaciones comerciales. Por tanto, VIAPOL remitió la comunicación comercial a una dirección de correo cuyo consentimiento o autorización había sido obtenido válidamente. Cuestión distinta es que dicha dirección no fuera realmente de la tercera persona que la aportó. Esta circunstancia hace quebrar el elemento de la culpabilidad que se requiere para la imposición de sanciones, de acuerdo con el art. 130 de la LRJPAC, en relación con el envío de la comunicación comercial no autorizada de acuerdo con el art. 21.1 de la LSSI. La exigencia de culpabilidad en el ámbito de los ilícitos administrativos se reitera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, las SSTS de 12 (rec. 388/1994) y 19 de mayo de 1998, Sección Sexta, afirman que en el ámbito sancionador «está vedado cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva» y que «en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (...) es decir, como exigencia derivada del artículo 25.1 de la Constitución, nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad)». La STS de 23 de enero de 1998, Sección Cuarta (rec. 5397/1992), sintetiza con especial acierto la jurisprudencia sobre la exigencia de culpabilidad: «(...) puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, en línea con la interpretación de la STC 76/1990, de 26 de abril, al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso (artículo 25 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa». C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 En definitiva, VIAPOL actúo con el pleno convencimiento de que tenia legitimación para el envío de la comunicación comercial analizada, lo que excluye el elemento subjetivo de la culpabilidad. V Por otra parte, señala el art. 21.2 último párrafo que:” En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. En relación con el incumplimiento de este precepto por VIAPOL conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En este sentido debe tenerse en cuenta que en la comunicación comercial analizada no consta el ofrecimiento de un medio para oponerse a la recepción de dichas comunicaciones. Circunstancia que obedece exclusivamente al diseño del contenido de la misma que corresponde a VIAPOL, en el sentido de que no puede aplicarse la falta de culpabilidad en este aspecto tal como se ha estimado respecto del incumplimiento del apartado 1 del citado precepto VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
10. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
11. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
12. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 tratarse de una comunicación comercial. VII A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
13. a)La existencia de intencionalidad.
14. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
15. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
16. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
17. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
18. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. De acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho IV no se propone la imposición de sanción por incumplimiento del art. 21.1 de la LSSI, por falta del elemento subjetivo de la culpabilidad. Respecto de la infracción del art. 21.2 de la LSSI, consistente en no ofrecer un medio sencillo y gratuito para oponerse a comunicaciones comerciales, y en relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, a la ausencia de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por AUTOESCUELA XXXXXX, acreditados en el presente procedimiento, procede imponer una sanción de 600 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad A.A.A. (AUTOESCUELA XXXXXX), por una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
19. d)de la LSSI, una multa de 600 € (seiscientos euros) , de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A. (AUTOESCUELA XXXXXX), y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es