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PS-00454-2017

1/7 Procedimiento Nº: PS/00454/2017 RESOLUCIÓN R/02965/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00454/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SOCIEDAD AIR FRANCE, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 06/09/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad SOCIEDAD AIR FRANCE, S.A., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<HECHOS PRIMERO: Con fecha 02/05/2017, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que formula denuncia contra la entidad SOCIEDAD AIR FRANCE, S.A. (en lo sucesivo AIR FRANCE) por el envío de correos electrónicos a su cuenta B.B.B. con origen en la dirección de correo electrónico ***EMAIL.1, a pesar de haber solicitado la cancelación de sus datos mediante burofax de fecha 09/08/2016, del que aporta copia. Posteriormente, como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 08/05/2017 tuvo entrada en esta Agencia un nuevo escrito del denunciante, con el que aporta copia de las cabeceras de internet de 40 correos electrónicos recibidos en su cuenta de correo B.B.B. procedentes de cuentas bajo el dominio enews-airfrance.com, remitidos en las fechas siguientes: 05/09/2016, 07/09/2016, 15/09/2016, 20/09/2016, 27/09/2016, 03/10/2016, 07/10/2016, 15/10/2016, 20/10/2016, 25/10/2016, 31/10/2016, 02/11/2016, 07/11/2016, 10/11/2016, 16/11/2016, 23/11/2016, 25/11/2016, 30/11/2016, 08/12/2016, 14/12/2016, 04/01/2017, 11/01/2017, 13/01/2017, 18/01/2017, 25/01/2017, 30/01/2017, 01/02/2017, 14/02/2017, 17/02/2017, 21/02/2017, 27/02/2017, 04/03/2017, 09/03/2017, 17/03/2017, 20/03/2017, 22/03/2017, 02/04/2017, 17/04/2017, 19/04/2017 y 26/04/2017. Estos correos contienen información comercial referente a productos y servicios de la compañía aérea AIR FRANCE y disponen de un enlace para poder ejercitar el derecho a oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales o para revocar el consentimiento prestado previamente para el envío de los mensajes. Asimismo, con fecha 15/06/2017, remitió copia de la respuesta recibida a su solicitud de cancelación. En esta respuesta, fechada el 23/08/2016 y dirigida al domicilio del denunciante, AIR FRANCE acusa recibo de la carta remitida por éste e indica al mismo lo siguiente: “A pesar de nuestra garantía por ofrecerle nuestra mejor atención en todo momento, lamentamos no poder responderle dentro de nuestros plazos habituales, a causa del inusualmente elevado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 volumen de solicitudes que estamos recibiendo. Por favor, acepte nuestras disculpas y tenga la certeza de que estamos dedicando todos nuestros esfuerzos a responder lo antes posible”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las comprobaciones siguientes: 1. El dominio enews-airfrance.com está registrado a nombre de la entidad AIR FRANCE. 2. En respuesta a la solicitud de información realizada por los Servicios de Inspección de la Agencia, se recibe un escrito de AIR FRANCE en el que informan lo siguiente en referencia a los hechos denunciados: 1.1. El denunciante otorgó su consentimiento a AIR FRANCE para la remisión de comunicaciones comerciales, de forma voluntaria cuando decidió hacerse miembro del programa de fidelidad de las aerolíneas Air France y K.LM Royal Dutch Airlines (en adelante, K.LM) conocido como Flying Blue, el 22/06/2016, siendo éste clasificado en la categoría Ivory (marfil). Aportan impresión de pantalla del sistema en la que consta la fecha de la creación de la cuenta de Flying Blue. 1.2. Para afiliarse al programa Flying Blue, en primer lugar el usuario debe introducir una serie de datos personales que le permita confeccionar su perfil, entre los que se encuentra la dirección de una cuenta de correo electrónico. El denunciante facilitó a la aerolínea la dirección de la cuenta B.B.B.. 1.3. Existe una segunda relación contractual asociada con la compra de dos billetes de ida y vuelta de fecha 10/07/2016. Para gestionar la reserva del vuelo, el denunciante también usó la dirección de correo electrónico B.B.B.. 1.4. No tienen constancia de ninguna comunicación por parte del denunciante solicitando la cancelación de sus datos o baja de publicidad. 3. Por otra parte, en relación con la entidad AIR FRANCE, los Servicios de Inspección destacaron que se trata de una gran empresa en su sector de negocio, constituida como sociedad anónima con un capital social de más de 126 millones de euros. Y advierten que en el sistema de información de la Agencia no constan procedimientos sancionadores asociados a la misma. FUNDAMENTOS DE DERECHO Sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, los hechos expuestos, en relación con el envío de siete comunicaciones comerciales, de fechas 17/03/2017, 20/03/2017, 22/03/2017, 02/04/2017, 17/04/2017, 19/04/2017 y 26/04/2017, al encontrarse prescritas las anteriores, mediante correo electrónico a la dirección de correo del denunciante, sin considerar el mismo había solicitado formalmente la cancelación de sus datos personales, incluida su dirección de correo electrónico, podrían suponer la comisión por parte de la entidad AIR FRANCE de una infracción a lo dispuesto en el artículo 21.1 de la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Añade el artículo 22.1 de la misma norma lo siguiente: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la LSSI, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En el presente caso, la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a AIR FRANCE ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos al denunciante y no prescritos en el momento de la apertura del procedimiento. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  3. a)La existencia de intencionalidad.
  4. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  5. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  6. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  7. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  8. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  9. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio
  10. a)del mencionado artículo, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por parte de AIR FRANCE al remitir los correos electrónicos sin considerar la solicitud de cancelación de datos que le fue remitida por el denunciante, siendo exigible a la citada entidad una mayor diligencia debido a su volumen de negocio y el continuo tratamiento de datos personales que conlleva su actividad; y el criterio
  11. b)considerando el número de envíos y el plazo de tiempo durante el cual ha venido cometiéndose la infracción. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios
  12. d)y
  13. e)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios diferentes de los derivados de la comisión de la citada infracción, como que VODAFONE ONO, S.A.U. haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a la entidad AIR FRANCE una sanción de 7.000 €. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad SOCIEDAD AIR FRANCE, S.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  14. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como Instructor a… y como Secretaria a… indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección; todos ellos parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  15. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  16. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 7.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a SOCIEDAD AIR FRANCE, S.A. indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  17. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  18. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.400 Euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 5.600 Euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.400 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 5.600 Euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 4.200 Euros. En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (5.600 Euros o 4.200 Euros), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00454/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno>>. SEGUNDO: En fecha 21/10/2017, la entidad SOCIEDAD AIR FRANCE, S.A. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 4.200 euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 02/10/2017, dentro del plazo concedido para hacer alegaciones a la apertura del procedimiento, tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad SOCIEDAD AIR FRANCE, S.A., en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción reglamentariamente” previsto en este apartado podrá ser incrementado De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00454/2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SOCIEDAD AIR FRANCE, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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