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PS-00456-2014

1/16 Procedimiento Nº PS/00456/2014 RESOLUCIÓN: R/00272/2015 En el procedimiento sancionador PS/00456/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DIVER KARTING, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20 de marzo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), junto con otros posteriores en los que declara que tras haber ejercido su oposición al envío de comunicaciones comerciales por parte de la entidad DIVER KARTING S.L. (en lo sucesivo el denunciado), y la empresa haber confirmado dicha baja, le siguen enviando publicidad. Detalla que en fecha 24/1/2014 solicito la baja tras haber recibido publicidad. El día 5/2/2014 recibió un correo electrónico solicitando información adicional para proceder a dicha baja, al que respondió el día 7/2/2014. En fecha de 10/2/2014 recibió un correo de la citada empresa en el que le confirmaban la baja. La citada baja no ha resultado ejecutada ya que afirma haber recibido comunicaciones comerciales posteriores, la última de fecha 13/6/2014.  Copia de los siguientes envíos a través de email: o Email de fecha 23/1/2014 a las 8:17 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto (…) e incluye publicidad relativa a una promoción para el uso de las instalaciones de karting por el destinatario. La copia del correo facilitada no incorpora ningún enlace para la baja. o Email de fecha 24/1/2014 a las 12:06 remitido desde la dirección ....@yahoo.com a la dirección Info@...... El correo lleva por asunto (…) e incluye la oposición a la remisión de envíos comerciales solicitando retiren su dirección de email del listado de distribución. o Email de fecha 5/2/2014 a las 12:25 remitido desde la dirección operaciones@..... (IP ***IP.2) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva no lleva asunto y solicita DNI o número de licencia de piloto para atender su derecho de oposición. El correo lleva pie de firma de D. B.B.B.operaciones. o Email de fecha 7/2/2014 a las 16:58 remitido desde la dirección ....@yahoo.com a la dirección Info@...... El correo lleva por asunto “RV: SEGUNDO AVISO – SOLICITUD DE BAJA” e incluye referencias al derecho de oposición al envío de comunicaciones comerciales recogido en el artículo 22.2 de la Ley 34/2002. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 o Email de fecha 10/2/2014 a las 17:50 remitido desde la dirección operaciones@..... (IP ***IP.2) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “RV: SEGUNDO AVISO – SOLICITUD DE BAJA” e incluye en el texto la afirmación “Verifico que desde el día 5 de Febrero de 2014, se elimina su correo electrónico.”. El correo lleva pie de firma de D. B.B.B.operaciones. o Email de fecha 14/3/2014 a las 16:43 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto (…) e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting. El correo finaliza con un enlace para la baja: “haga clic aquí para cancelar su inscripción”. o Email de fecha 3/4/2014 a las 14:17 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “CONSIGUE UNA EXPERIENCIA INOLVIDABLE CON SHELL” e incluye publicidad relativa a las estaciones de servicio SHELL como entidad colaboradora del Karting C.C.C.. El correo finaliza con un enlace para la baja: “haga clic aquí para cancelar su inscripción”. o Email de fecha 13/5/2014 a las 14:14 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “IV CARRERA DE RESISTENCIA POR EQUIPOS EN KARTING C.C.C.” e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting C.C.C.. El correo finaliza con un enlace para la baja: “haga clic aquí para cancelar su inscripción”. o Email de fecha 5/6/2014 a las 17:30 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “KARTING C.C.C. DOS CARRERAS MAS PERRITO Y BEBIDA POR 28” e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting C.C.C.. o Email de fecha 6/6/2014 a las 14:51 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “SORPRESON!!! EL KARTING C.C.C. TE REGALA DOS ENTRADAS VIP PLATA PARA EL CONCIERTO DE LOS ROLLING STONES” e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting C.C.C.. o Email de fecha 13/6/2014 a las 18:51 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “¿QUIERES CONSEGUIR DOS ENTRADAS PARA MOTO GP?” e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting C.C.C.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, en fecha de 13/7/2014 se practica diligencia en la que se averigua la siguiente información tras acceder a diversas páginas de Internet: 1.1. A un buscador de dominios al objeto de obtener la titularidad del dominio KARTCSAINZ.COM obteniéndose que corresponde a la sociedad DIVER KARTING SL. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 1.2. Se accede al Registro Mercantil y a la página web de Karting C.C.C. al objeto de recabar información sobre la sociedad DIVER KARTING SL, obteniéndose su CIF y domicilio social. 1.3. A la página web de RIPE al objeto de obtener información acerca de la titularidad de dos direcciones IP con el siguiente resultado: 1.3.1.La dirección IP ***IP.2 es administrada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. 1.3.2.La dirección IP ***IP.1 es administrada por HOSTBASKET NETWORK OPERATIONS, empresa radicada en Bélgica. 1.4. De la información recabada se deduce que el dominio KARTCSAINZ.COM corresponde a la sociedad DIVER KARTING SL., que es también la sociedad que gestiona las instalaciones KARTING C.C.C., publicitadas en las comunicaciones comerciales denunciadas. 1.5. El mencionado dominio KARTCSAINZ.COM es también en el que figura en todas los correos intercambiados entre el denunciado y DIVER KARTING SL., incluidos los correos de oposición al envío de comunicaciones comerciales, correos que han sido contestados por D. B.B.B. operaciones de KARTING C.C.C. en el sentido de atender su oposición cuando con posterioridad se le ha remitido nuevamente publicidad. TERCERO: Con fecha 8 de septiembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el denunciado presentó alegaciones en las que señaló que: <<…ausencia de CULPABILIDAD y de INTENCIONALIDAD en relación por los hechos objeto del expediente. DIVER KARTING SL, es una PYME, dedicada a la organización de eventos de ocio mediante la explotación de circuitos de karts (…) manifestando la revocación de su consentimiento para el tratamiento y conservación de sus datos personales así como la retirada de su dirección de correo electrónico del listado de distribución de mi representada, ésta procedió a iniciar el protocolo para dar respuesta a la solicitud del denunciante. Es de señalar que el correo electrónico enviado por el Sr. A.A.A., si bien aparecía con la firma a pie de página a nombre de A.A.A. y la misma dirección de e-mail desde la que se remitió el mismo, no contenía ninguna identificación expresa del remitente. Ni nombre y apellidos completo ni DNI ni el nº de carnet de miembro del C.C.C. CENTER que serviría para identificar al denunciante. En cualquier caso, el responsable de operaciones procedió a buscar por el apellido del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 denunciante en su base de datos de clientes, apareciendo más de diez personas con dicho apellido. Como se puede comprobar en los campos de dichos registro no aparece la dirección de e-mail del miembro del C.C.C. CENTER, sin abrir la ficha correspondiente. Entre dichos registro localizó uno correspondiente a A.A.A. (…) con nº de tarjeta de socio 183820. En dicha ficha constaba como nombre meramente A.A.A., con nº de DNI/ pasaporte ***DNI.1. Sin embargo, la dirección de correo electrónico se correspondía con la del denunciante, por lo que procedió a dar de baja el envío automático de e-mail a dicho miembro y vetar en uso de los datos del cliente para fines promocionales. Al dar de baja el envío automático de e-mails y sms se aseguraba de que el cliente no recibiría por ninguno de esos medios automáticos publicidad indeseada. Y al señalar que los datos del cliente no podían usarse con fines promocionales vetaba el uso manual para cualquier promoción que pudiera realizase en el futuro (…) Al comprobar la ficha del cliente, se comprueba que está eliminada la dirección de email, con lo cual no debería recibir ninguna comunicación vía email. Pero ante la evidencia de que ha seguido recibiendo e-mails, se busca una causa para ello. Ante esa situación, a mi mandante continua indagando en la base de datos, y consultando al soporte técnico le comentan lo único que se les ocurre es que pueda existir una ficha duplicada que mantenga los datos del cliente activos a efectos promocionales. Así al buscar A.A.A. le aparece otra ficha en su base de clientes a nombre de A.A.A. pero con distinto número de licencia de miembro, concretamente el nº ******, que podría corresponder también a la persona del denunciante, pues las licencias son de 2008 y en aquella época la aplicación no detectaba la creación de licencias duplicadas en relación con un mismo miembro. Al abrir la ficha se comprueba que efectivamente es la misma persona, puesto que figura el mismo DNI y la misma dirección de correo electrónico (…) Por tanto a la fecha del presente escrito se ha subsanado la incidencia y conforme con el funcionamiento de la aplicación de gestión de clientes, el Sr. A.A.A. no debe recibir ningún otro correo electrónico con fines promocionales del C.C.C. CENTER (…) nunca fue la intención ni la voluntad de mi mandante desatender la petición del denunciante ni vulnerar la normativa de protección de datos, que respeta siempre en su organización…>> QUINTO: En fecha 20/11/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas. SÉXTO: Con fecha 7/01/2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 2.300 € al denunciado, por la comisión de una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 29/01/2015 y de entrada en la Agencia el 3/02/2015, el denunciado realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que comunica: <<…entendemos no cometida por mi mandante la infracción que se le imputa ante la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 ausencia de CULPABILIDAD y de INTENCIONALIDAD en relación por los hechos objeto del expediente (…) El principio de culpabilidad se encuentra entre los pilares del procedimiento administrativo sancionador. La necesidad de concurrencia de culpabilidad en el ámbito de los ilícitos administrativos se reitera hasta la saciedad por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (…) En el caso que nos ocupa, mi mandante DIVER KARTING SL actuó diligentemente para dar satisfacción a la petición de baja del usuario del karting en el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales. No fue sino por un error que la petición del usuario, denunciante en el presente expediente, no fue satisfecha en su momento y ha seguido recibiendo correos electrónicos promocionales. Pero no ha existido ninguna acción voluntaria de la administrada en esos envíos de correos posteriores al 5 de febrero de 2014, fecha en la que el encargado de operaciones del C.C.C. CENTER dio de baja en el servicio de envíos promocionales automáticos del karting a un usuario cuyos datos de dirección de correo electrónico coincidían con los datos conocidos del reclamante, creyendo así de buena fe haber dado de baja totalmente al usuario. Recordemos que el denunciante se negó a identificarse con DNI o número de usuario a requerimiento de mi mandante, por lo que el encargado de operaciones, al no poder realizar búsqueda por DNI o por número de usuario, abrió la ficha de un usurario de nombre y primera apellidos iguales al usuario (el Sr. A.A.A.) que ejercitaba su derecho de oposición y al comprobar que coincidía la dirección de e-mail procedió a la baja (…) Por todo ello, entendemos que tratándose de una infracción leve y puesto que DIVER KARTING SL no ha sido sancionado o apercibido con anterioridad por esta Agencia, concurren los requisitos para que por el órgano sancionador, graciosamente, se acuerde el mero apercibimiento a mi mandante por los hechos sucedidos (…) Por tanto, de entenderse acreditada la comisión de la infracción objeto del expediente sancionador y la imposición de sanción en función de la misma, procedería claramente la imposición de una sanción mínima, en cualquier caso muy inferior a la impuesta por importe de 2.300€, que sería apropiada para casos de faltas leves con una atenuada antijuridicidad cometidas por falta de la diligencia debida o dolo eventual…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 20 de marzo de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante, junto con otros posteriores en los comunica que tras haber ejercido su oposición al envío de comunicaciones comerciales por parte del denunciado, y la empresa haber confirmado dicha baja, le siguen enviando publicidad (folios 1, 2 y 8). SEGUNDO: Detalla que en fecha 24/1/2014 solicito la baja tras haber recibido publicidad. El día 5/2/2014 recibió un correo electrónico solicitando información adicional para proceder a dicha baja, al que respondió el día 7/2/2014. En fecha de 10/2/2014 recibió un correo de la citada empresa en el que le confirmaban la baja (folios 5 a 7). TERCERO: La citada baja no ha resultado ejecutada ya que afirma haber recibido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 comunicaciones comerciales posteriores, la última de fecha 13/6/2014. o Email de fecha 14/3/2014 a las 16:43 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto (…) e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting. El correo finaliza con un enlace para la baja: “haga clic aquí para cancelar su inscripción”. o Email de fecha 3/4/2014 a las 14:17 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “CONSIGUE UNA EXPERIENCIA INOLVIDABLE CON SHELL” e incluye publicidad relativa a las estaciones de servicio SHELL como entidad colaboradora del Karting C.C.C.. El correo finaliza con un enlace para la baja: “haga clic aquí para cancelar su inscripción”. o Email de fecha 13/5/2014 a las 14:14 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “IV CARRERA DE RESISTENCIA POR EQUIPOS EN KARTING C.C.C.” e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting C.C.C.. El correo finaliza con un enlace para la baja: “haga clic aquí para cancelar su inscripción”. o Email de fecha 5/6/2014 a las 17:30 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “KARTING C.C.C. DOS CARRERAS MAS PERRITO Y BEBIDA POR 28” e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting C.C.C.. o Email de fecha 6/6/2014 a las 14:51 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “SORPRESON!!! EL KARTING C.C.C. TE REGALA DOS ENTRADAS VIP PLATA PARA EL CONCIERTO DE LOS ROLLING STONES” e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting C.C.C.. o Email de fecha 13/6/2014 a las 18:51 remitido desde la dirección ...@... (IP ***IP.1) a la dirección ....@yahoo.com. El correo lleva por asunto “¿QUIERES CONSEGUIR DOS ENTRADAS PARA MOTO GP?” e incluye publicidad relativa a las instalaciones de karting C.C.C. (folios 3 y 4, 17 a 21, 24 a 27, 31 a 41). CUARTO: De la información recabada por esta Agencia se deduce que el dominio KARTCSAINZ.COM corresponde a la sociedad denunciada que es también la sociedad que gestiona las instalaciones KARTING C.C.C., publicitadas en las comunicaciones comerciales denunciadas. El mencionado dominio KARTCSAINZ.COM es también en el que figura en todas los correos intercambiados entre el denunciado y DIVER KARTING SL., incluidos los correos de oposición al envío de comunicaciones comerciales, correos que han sido contestados por D. B.B.B.operaciones de KARTING C.C.C. en el sentido de atender su oposición cuando con posterioridad se le ha remitido nuevamente publicidad (folios 42 y 43). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  4. d)e
  5. i)y 38.4 d),
  6. g)y
  7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II No puede ser tenida en cuenta la alegación del denunciado de falta de infracción alguna por ausencia de culpabilidad en su actuación. Efectivamente el principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16/04/91 y STS 22/04/91) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23/01/98). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”(SAN 29/06/01). Vistos los preceptos y Jurisprudencia expuesta, no procede atender la citada petición. III La citada Ley 30/1992, –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 14) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 presunto infractor.” Por ello, resulta aplicable al presente caso la modificación efectuada a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, (BOE nº 114 de fecha 10 de mayo de 2014), en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones. IV Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  11. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  12. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VI Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en sus artículos 21 y 22 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el denunciante que fue cliente del denunciado, solicitó la cancelación de sus datos, cancelación que fue atendida en plazo, pero con posterioridad continuó recibiendo correos publicitarios del denunciado. VII El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  14. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. En este caso y de la documentación obrante en el procedimiento, ha quedado acreditado que la remisión de correos publicitarios fue realizada por el denunciado. VIII De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16
  15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
  17. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de la remisión de seis correos publicitarios tras la ejercer el derecho de oposición a los mismos por parte del denunciante. IX No puede tampoco ser tenida en cuenta la solicitud de apercibimiento, por aplicación del artículo 39 bis de la LSSI, por cuanto el citado artículo establece, en su apartado 2, tres requisitos cuya concurrencia es imprescindible para que sea posible la aplicación de la medida excepcional del apercibimiento que el mismo contempla: - Desde el punto de vista meramente objetivo, los hechos deberán ser constitutivos de infracción leve o grave de la LSSI, no siendo aplicable esta medida en casos de infracción muy grave. - Igualmente, será preciso que el infractor no haya sido sancionado o apercibido con anterioridad como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en la LSSI. - Por último, será, además, necesario atender a la naturaleza de los hechos acaecidos y, en particular, a la concurrencia significativa de los criterios contenidos en el apartado 1 del artículo 39 bis, entre ellos el recogido en su apartado 1.
  18. a)“cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.” En el presente supuesto concurriría el primero y el segundo de los requisitos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 enunciados, no siendo posible la apreciación del último, ya que como ha quedado acreditado el denunciante tras recibir en su dirección ....@yahoo.com un correo publicitario, contesto al mismo desde dicha dirección comunicando: <<…Siguiendo las instrucciones incluidas en la letra pequeña de la nota legal de su página web (Artículo 4) les revoco mi consentimiento para tratamiento y conservación de mis datos personales dentro del periodo otorgado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de carácter personal y su reglamento. Así mismo les solicito que retiren mi dirección de mail de su listado de distribución. Un saludo, A.A.A. Email: ....@yahoo.com>> Por lo que no concurren de manera significativa los criterios contenidos en el apartado 1 del artículo 39 bis de la LSSI, puesto que con posterioridad continuaron mandando correos a la misma dirección de correo electrónico, lo que impide en todo caso la aplicación de esta norma. Dicho lo anterior decir que el legislador ha instituido la nueva medida excepcional a fin de permitir a la Agencia Española de Protección de Datos, en supuestos excepcionales en los que nunca se haya apreciado una conducta del denunciado contraria a las disposiciones de la LSSI y aparezca claramente minimizado el daño, habiendo existido además una conducta diligente del denunciado o una clara disminución de la culpabilidad o antijuridicidad del hecho, reemplazar, por una sola vez, la imposición de la sanción por la exigencia de la adopción de medidas correctoras que eliminen la vulneración producida. Se trata así de establecer esta medida excepcional como una suerte de advertencia excepcional, condicionada a la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 39 bis, sin que proceda su aplicación, por tanto, valorando únicamente que se trate de la primera infracción de la LSSI. Al propio tiempo, una interpretación distinta de la efectuada abundaría en un automatismo y efecto no querido ni previsto por el legislador que contempla esta medida como una opción excepcional, no como una obligación general y preceptiva por una sola vez, y otorgaría un valor innovador radical a la modificación introducida por la LGT no concordante con el hecho de que no introduce preceptos de conducta, comportamiento o actuación novedosos a los que ya debieran adaptarse los obligados por la misma, sino que se limita a modificar el régimen de infracciones y sanciones. En resumen, cabe concluir que el espíritu del legislador al establecer el nuevo régimen excepcional, precisamente como consecuencia de su carácter absolutamente excepcional, ha sido el de que la medida que dicho precepto contempla no pueda ser adoptada respecto de conductas en las que no concurra una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad, ni de forma significativa el resto de criterios establecidos en el apartado 1 del artículo 39 bis. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 X Según establece el art. 39.1, apartados
  19. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  25. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  26. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  27. a)La existencia de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16
  28. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  29. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  30. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  31. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  32. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  33. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, la falta de intencionalidad procede imponer al denunciado una sanción de 2.300 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DIVER KARTING, S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  34. d)de la LSSI, una multa 2.300 € (dos mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
  35. c)de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DIVER KARTING, S.L. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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