PS-00457-2013

1/8 Procedimiento Nº PS/00457/2013 RESOLUCIÓN: R/02775/2013 En el procedimiento sancionador PS/00457/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TECNIARAHAL QUITO S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de mayo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: Con fecha 10 de mayo de 2013 ha recibido en su dirección de correo electrónico ......@...... un correo con contenido comercial enviado desde la dirección ..........@tecniarahalquito..... El denunciante manifiesta que no ha dado su autorización a la empresa remitente del correo para recibir información por ese medio y que el correo recibido no tiene información que permita darse de BAJA para no recibir mas información por ese medio. Aporta la copia del correo recibido en el que además se comprueba que todas se ha remitido además de a la dirección del denunciante a otras 35 direcciones, las cuales son visibles. Así mismo se verifica que el correo no tiene información sobre “DARSE DE BAJA”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TECNIARAHAL QUITO S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Se ha verificado que la dirección de correo electrónico del denunciante esta publicada en la página web www............ Respecto a los hechos denunciados, con fecha 16 de julio de 2013, TECNIARAHAL QUITO S.L.U. ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1. El envío del correo comercial a la dirección ......@......, con fecha 10 de mayo de 2013 se ha debido a un error. 2. Con ocasión de unas prácticas formativas realizadas en la empresa, se realizó el envío de correo electrónico denunciado sin tener autorización de su titular, no obstante dicha práctica ha sido cesada de inmediato. 3. Así mismo, han pedido disculpas al denunciante, a través de un correo remitido a su dirección. No han aportado ninguna información respecto al origen de la dirección del denunciante ni al procedimiento para solicitar la BAJA en la lista de correos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 TERCERO: Con fecha 4 de septiembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TECNIARAHAL QUITO S.L.,, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, TECNIARAHAL QUITO S.L. presentó alegaciones en las que señaló que estaba en desacuerdo con el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador y que los hechos imputados responden a un desafortunado error. Que ha sido subsanado de inmediato. QUINTO: En fecha 27/09/2013, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TECNIARAHAL QUITO S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03554/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00457/2013 presentadas por TECNIARAHAL QUITO S.L., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 23/10/2013 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TECNIARAHAL QUITO S.L., con multa de 1.200 € (mil doscientos euros) por la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
2. d)de dicha norma SEPTIMO: En fecha de 14/11/2013, TECNIARAHAL QUITO S.L. formulo alegaciones en las que señalaba que el email se dirige a persona jurídica y no física, por lo que no hay datos de carácter personal. No es una oferta comercial, pues no tiene un claro ofrecimiento de prestación de servicios junto con contraprestación económica. No existe intencionalidad ni hay perjuicio económico creado. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 10/05/2013 se ha recibido en la dirección de correo electrónico ......@...... un correo con contenido comercial enviado desde la dirección ..........@tecniarahalquito..... DOS.- El correo comercial de fecha 10/05/2013 no ofrece información para oponerse al envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 TRES.- En el correo de fecha 10/05/2013 son visibles las direcciones de correo de los demás destinatarios. La dirección de correo receptora consta en la página web www........... FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
3. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. En el presente caso, la entidad denunciada sostiene que no estamos ante una comunicación comercial porque no hay una comunicación clara de prestación de servicios junto con una contraprestación económica. Tales alegaciones han de ser rechazadas, pues el concepto de comunicación comercial según la Directiva, no requiere los elementos que señala la entidad denunciada, siendo lo relevante la definición que de la misma se señala en el párrafo anterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado el envío de una comunicación comercial por medios electrónicos al denunciante sin que se haya acreditado autorización expresa o la existencia de una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos de acuerdo con el art. 21.1 LSSI. Resulta irrelevante a los efectos aquí pretendidos que el destinatario de la comunicación sea una persona jurídica, pues la LSSI protege a los usuarios de los servicios de la Sociedad de la Información, tanto personas físicas como jurídicas. Asimismo en la comunicación comercial electrónica analizada no consta un medio sencillo y gratuito para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, de acuerdo con el último párrafo del art. 21.2 de la LSSI que señala “En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija” A este respecto la entidad denunciada guarda silencio en sus alegaciones, debiendo recordarse que la argumentación de falta de intencionalidad o culpabilidad, aducida por aquella no puede tener cabida en este sentido, pues corresponde a TECNIHARAL QUITO, S.L.U, el diseño del contenido del correo electrónico, pudiendo haber introducido un medio de oposición. En cuanto al envío del correo electrónico sin utilizar la opción de CCO, copia oculta, debe señalarse que no existe vulneración del deber de secreto de acuerdo con el art. 10 de la LOPD, en atención en que la dirección de correo del denunciante consta en la web www............ Pudiendo ser accesible por cualquier usuario y por tanto no se estima que con el envío del citado correo, aquellos destinatarios hayan accedido a información que por otros medios hubieran podido obtenerla. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
9. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
10. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
11. d)de la LSSI, calificado como infracción leve al tratarse de una comunicación comercial por medios electrónicos. VI A tenor de lo dispuesto en el art. 39 del a LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)La existencia de intencionalidad.
13. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
14. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
15. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
16. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
17. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, a la ausencia de intencionalidad, de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por TECNIARAHAL QUITO S.L.., acreditados en el presente procedimiento, procede imponer una sanción de 1.200 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TECNIARAHAL QUITO S.L., por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
18. d)de la LSSI, una multa 1.200 € (mil doscientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TECNIARAHAL QUITO S.L., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es