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PS-00457-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00457/2014 RESOLUCIÓN: R/00361/2015 En el procedimiento sancionador PS/00457/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por D. L.L.L. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 28/08/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. L.L.L. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE) le ha dado de alta un contrato ADSL con su DNI el lugar del DNI del verdadero y ha emitido facturas a su nombre y le ha dado acceso a datos del verdadero titular del servicio como detalle de las llamadas y la cuenta bancaria. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se efectúa inspección a ORANGE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1. Sobre el sistema de información de Orange se han realizado las siguientes verificaciones: 1.1. Se realiza una consulta sobre el fichero de clientes en relación a los datos asociados al DNI P.P.P. obteniéndose información relativa a G.G.G. con domicilio en F.F.F.. Se consultan las facturas impagadas por este cliente obteniéndose que el balance de la cuenta es de 98,58 €. Se consultan los datos del cliente cuyo NIE es R.R.R. obteniendo información relativa a G.G.G. con domicilio en J.J.J.. 1.2. Se accede al fichero de clientes de Ya.com y se realiza una consulta sobre el titular de DNI P.P.P. obteniéndose información relativa a L.L.L.. La fecha de alta en la entidad es 18/11/2009. El domicilio que consta es C/ I.I.I.. A la vista de esta información los representantes de la entidad manifiestan que, tal como figura en la pantalla del sistema, en fecha 13/08/2012 se realizó una migración de los clientes de Ya.com a Orange. 1.3. Se consulta información relativa al número de línea S.S.S., obteniendo como resultado que el titular de la citada línea es G.G.G., NIE R.R.R. con domicilio en H.H.H.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 1.4. Se consulta en el fichero de clientes de Orange la identidad del contrato número ***CONTRATO.1 que figura en las facturas aportadas L.L.L., obteniendo como resultado M.M.M. con DNI U.U.U.. A la vista de esta información los representantes de la entidad indican que se ha realizado un cambio de titular a favor de M.M.M.. Se consulta también la identidad del titular del contrato número ***CONTRATO.1 que figura en las facturas aportadas por el afectado figurando dos clientes:   E.E.E. documento: N.N.N. E.E.E., Documento: P.P.P. 1.5. Se consultan los contactos que relacionados con estos hechos, puedan haber realizado los afectados verificándose que en fecha 02/07/2013 consta una reclamación presentada a través de la OMIC de la Comunidad de Madrid en la que L.L.L. indica que hay un error en sus sistemas y solicita que se anule la deuda que figura a su nombre y se corrijan sus datos puesto que ya no tiene ningún contrato con la entidad. En la resolución de esta reclamación se verifica que ha sido un cruce de datos, siendo el NIE correcto de la línea T.T.T. el R.R.R.. Se procede a anular las facturas pendientes de pago y se procederá a actualizar los datos del DNI del cliente. La respuesta se envía el 19/07/2013. Se verifica que la cuenta ***CUENTA.1 tiene un balance de 98,58 € A la vista de esta información, los representantes de la entidad manifiestan que el error se debió producir al migrar los datos del sistema de información de Ya.com al de Orange. No obstante, a pesar de tener conocimiento del incidente con fecha 02/07/2013 los datos no figuran corregidos en la fecha en la que se realizan las presentes actuaciones de inspección 28/05/2014. 1.6. Se verifica que en varias facturas correspondientes al número S.S.S., en su día contratado por el reclamante, en las que figura como DNI datos del cliente “ L.L.L. CL B.B.B.” Las facturas correspondientes al número T.T.T., contratado por G.G.G. figura como DNI P.P.P. y datos del cliente “ G.G.G. CL A.A.A.” A la vista de esta documentación, los representantes de la entidad manifiestan que la causa origen del error detectada por el equipo de sistemas, se debe a que en el sistema de Orange, la ficha del cliente G.G.G. en lugar su NIE N.N.N. tiene Q.Q.Q.. L.L.L. con DNI Q.Q.Q., es cliente de Ya.com, al migrar el sistema Ya.com a Orange, el DNI de L.L.L. ya existía en el sistema pero asociado a G.G.G., motivo por el que se mezclan los datos de los dos clientes y se asocia la línea de G.G.G. a L.L.L. en, momento en que empiezan a reclamarle el pago por el servicio que no ha contratado y que pertenece a G.G.G..” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 TERCERO: Con fecha 25/08/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE formuló las siguientes alegaciones: 1. Los hechos carecen de relevancia típica ya que, formulada reclamación el 02/07/2013 se procedió a anular las facturas el 19/07/2013, hecho que se notificó al denunciante. 2. Solicita, de modo subsidiario, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, al concurrir causas de disminución cualificada de la culpabilidad y/o antijuridicidad de los hechos, que deben dar lugar a una minoración de la posible sanción, con base los siguientes argumentos:
  2. a)Con carácter general, en las medidas implementadas reflejadas en el Acta de Inspección 952/2006, de la Agencia Española de Protección de Datos, en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales (procedimientos de alta en servicios; captación de clientes; proceso de verificación; proceso de provisión del servicio; procedimientos de baja en los servicios contratados; procedimiento de recobro y gestión de deudas). Estas medidas dificultan la comisión de infracciones como la imputada, ya que se establecen medidas de control y verificación de las altas a través de empresas verificadoras terceras, se establecen procesos para cursar de manera pronta y eficaz las bajas de manera apta para impedir las facturaciones posteriores a dicha baja, y los datos de los clientes no son incorporados a ficheros de solvencia patrimonial.
  3. b)Con carácter particular dada la concurrencia de los apartados
  4. a)a
  5. g)del citado artículo 45.5 de la LOPD.
  6. c)La existencia de un simple error en la operativa de las compañías en los que se vean afectados los datos personales de sus clientes no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos. QUINTO: En fecha 22/01/2015 el instructor emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ORANGE una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta ORANGE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 28/08/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 denunciante en el que manifiesta que ORANGE le ha dado de alta un contrato ADSL con su DNI el lugar del DNI del verdadero cliente y ha emitido facturas a su nombre y le ha dado acceso tanto a datos del verdadero titular del servicio como detalle de las llamadas y la cuenta bancaria (folios 1-3). SEGUNDO: El denunciante es titular del DNI O.O.O. (folio 4) TERCERO: Constan en el expediente facturas de fechas 05/09/2012, 05/11/2012, 05/12/2012, 05/02/2012, 05/03/2013, y 05/04/2012 emitidas por ORANGE a nombre de G.G.G. , C.C.C., con el DNI O.O.O. del denunciante (folios 5-19) CUARTO: En el fichero de clientes de ORANGE constan los siguientes datos: - Asociados al DNI P.P.P figura G.G.G. Facturas impagadas de la línea S.S.S. de fechas 10/09/2013 (3,19 €), 09/10/2013 (49,55 €), 12/11/2013 (1,60 €) y 11/03/2014 (44,24 €), acumulando una deuda total de 98,58 € Asociados al NIE O.O.O. figura D.D.D. (folios 40, 43-44). QUINTO: En el fichero de clientes de YACOM figura el DNI O.O.O. asociado a D. L.L.L. con fecha de alta 18/11/2009 (línea S.S.S.) y domicilio C/ I.I.I., datos que fueron migrados ORANGE en fecha 15/08/2012 (migración de clientes de YACOM a ORANGE (folios 40-41, 45-47) SEXTO: En el fichero de clientes de ORANGE y como titular del contrato número ***CONTRATO.1 (línea T.T.T.) (correspondiente a las facturas señaladas en el punto 4) figuran dos clientes: - E.E.E. documento: N.N.N. E.E.E., Documento: P.P.P. (folios 41, 52) SEPTIMO: En el fichero de clientes de ORANGE y como titular del contrato número ***CONTRATO.1 (línea S.S.S.) figura Dña. M.M.M. tras un cambio de titularidad efectuado por D. L.L.L.(folios 41, 50) OCTAVO: En el fichero de clientes de ORANGE consta que en fecha 02/07/2013 se recibió una reclamación presentada a través de la OMIC de la Comunidad de Madrid en la que el denunciante indica que hay un error en sus sistemas y solicita que se anule la deuda que figura a su nombre y se corrijan sus datos puesto que ya no tiene ningún contrato con la entidad. En la resolución de esta reclamación se verifica que ha sido un cruce de datos, siendo el NIE correcto de la línea T.T.T. el R.R.R. (y no P.P.P. que corresponde al DNI del denunciante. Se procede a anular las facturas pendientes de pago (98,58 €) y se procederá a actualizar los datos del DNI del cliente. La respuesta se envía el 19/07/2013. ORANGE manifiesta que el error se debió producir al migrar los datos del sistema de información de YA.COM al de ORANGE. Los datos no figuran corregidos a fecha 28/05/2014 en la cual se inspeccionaron los sistemas de ORANGE (folios 2-3, 29-35, 41-42, 43-62) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, dispone en su artículo 4, relativo a la “calidad de los datos”: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado. 4. Si los datos de carácter personal registrados resultaren ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La infracción del artículo 4.3 de la citada LOPD, sanciona el uso de los datos de carácter personal "con conculcación de los principios y garantías establecidas" en la Ley Orgánica citada, define, las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de datos de carácter personal, pautas encaminadas a garantizar tanto la veracidad de la información contenida en los datos almacenados cuanto la congruencia y racionalidad de la utilización de los mismos. Este principio de calidad es esencial y determina que los datos han de ser "exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado", Estos principios y concretamente, por lo que hace al caso, el previsto en el artículo 4.3 de la LOPD , pretenden concretar el derecho fundamental que se recoge en el artículo 18.4 de la CE , bajo la referencia al uso de la informática, y que extiende su protección no a los datos íntimos de la persona -que se protegen en el derecho a la intimidad-, y que en todo caso gozan de protección reforzada en el Ley Orgánica de tanta cita, sino a los datos de carácter personal (STC 292/2000 ). Por tanto, la garantía de la vida privada de la persona y su reputación poseen una dimensión positiva que excede del ámbito del artículo 18.1 CE y que se traduce en un derecho al control sobre los propios datos. Se pretende garantizar ahora a la persona, mediante el control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre éstos se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que la LOPD traspone, establece en su artículo 6. I.
  8. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  9. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. En definitiva, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. III En el presente caso se imputa a ORANGE una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, por lo que corresponde analizar si los datos tratados por la operadora se ajustaron o no al principio de exactitud y veracidad que consagra el citado precepto. Debemos comenzar recordando que ha quedado acreditado que el denunciante es titular del DNI P.P.P. y que el número de DNI es un dato de carácter personal. A) La vinculación del DNI de denunciante con la línea telefónica T.T.T. y con Dña. G.G.G. ha sido acreditada en el expediente, vinculación que según manifiesta ORANGE se originó por un error en el proceso de alta de dicha línea debido a que el DNI del denunciante ( P.P.P.) coincide en su numeración con el NIE ( R.R.R.) de G.G.G., de tal modo que cuando esta última dio de alta la línea T.T.T. se asoció al DNI P.P.P. del denunciante que obraba en el fichero de clientes de ORANGE (migrado de YA.COM) haber sido cliente (titular de la línea S.S.S.. Se ha acreditado que el impago de facturas de la citada línea T.T.T. asociada erróneamente al DNI del denunciante motivó que se le reclamara indebidamente el pago de las mismas ORANGE incorporó a sus ficheros el DNI del denunciante asociado a una línea que no era suya sino de Dña. G.G.G., trató automatizadamente ese dato en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme el artículo 3.
  10. d)de la LOPD. En definitiva ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como titular de una línea y como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados al DNI del denunciante), y el uso del tratamiento (la facturación asociada al DNI del denunciante y al nombre de otra persona y línea que no eran suyos), por lo que es responsable de que la información obrante en sus ficheros no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Por las razones expuestas la conducta descrita constituye una vulneración, imputable a ORANGE, del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. IV De acuerdo con las previsiones de la LOPD, conforme a la redacción introducida por la Ley 2/2011, el artículo 44.3.
  11. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa la conducta de ORANGE vulnera el principio de calidad de los datos, artículo 4.3, de la LOPD, infracción que después de la reforma introducida por la Ley 2/2011 se encuentra tipificada en el artículo 44.3.
  12. c)de la citada Ley Orgánica. V Procede a continuación abordar si la conducta observada por ORANGE, que vulnera el artículo 4.3 de la LOPD, es subsumible en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  13. c)de la citada norma y si es exigible responsabilidad por tales hechos a la citada entidad. Constatado que ORANGE realizó la acción típica –infracción del principio de calidad del dato-, (por cuanto en sus ficheros figuraba asociado al DNI del denunciante los datos personales y línea telefónica de otra persona), debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. La presencia del elemento subjetivo es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  14. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La citada Sentencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el presente caso el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por ORANGE en el cumplimiento de la normativa de protección de datos, que obliga al responsable del fichero a garantizar la exactitud de los datos personales tratados. Esta omisión de la diligencia debida se puso de manifiesto al tiempo de dar de alta, con el DNI del denunciante, un servicio de otra persona, hecho que se mantuvo en el tiempo a pesar de la reclamación formulada por este ante la OMIC de la Comunidad de Madrid en fecha 02/07/2013 en la que el denunciante indica que hay un error en sus sistemas y solicita que se anule la deuda que figura a su nombre y se corrijan sus datos (DNI) puesto que figuran asociados a otra persona. ORANGE respondió en fecha 19/07/2013 que se verifica que ha sido un cruce de datos, siendo el NIE correcto de la línea T.T.T. el R.R.R. (y no P.P.P. que corresponde al DNI del denunciante), así como que se procede a anular las facturas pendientes de pago (98,58 €) y a actualizar los datos del DNI del cliente. No obstante lo cual a fecha 28/05/2014 (fecha de inspección en ORANGE) el DNI del denunciante continuaba erróneamente asociado a otra persona y línea que no era de su titularidad. La falta de diligencia mostrada por ORANGE en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la LOPD y su normativa de desarrollo, determinó que el DNI del denunciante fuera en su momento y continúe a fecha 28/05/2014, indebidamente asociado a otra persona. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  15. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia ORANGE, en tanto es la responsable del fichero al que accedió indebidamente el dato personal del denunciante y de su tratamiento posterior, está C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 también sujeta al régimen sancionador establecido en la LOPD en relación con los hechos sobre los que versa este expediente administrativo. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  31. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la presencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente caso no se han acreditado circunstancias que permiten la aplicación del citado precepto, por cuanto ha de reiterarse que a fecha 28/05/2014 (fecha de inspección en ORANGE) el DNI del denunciante continuaba erróneamente asociado a otra persona y línea que no era de su titularidad, a pesar que en fecha 19/07/2013 ORANGE había respondido a la reclamación formulada por éste ante la OMIC de la Comunidad de Madrid en el sentido de reconocer la existencia de un error en sus sistemas al asociar a su DNI los datos de otra persona y proceder a la anulación de facturas de una línea que no le correspondía. Por todo ello, procede imponer, la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de ORANGE (apartado d, del artículo 45.4), dado que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 estamos ante uno de los operadores del país con una importante cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de ORANGE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, se propone sancionar a ORANGE con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a L.L.L.. D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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