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PS-00458-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00458/2015 RESOLUCIÓN: R/02675/2015 En el procedimiento sancionador PS/00458/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23/09/2014 y 17/02/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara que TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA, SAU (en lo sucesivo TELEFONICA MOVILES) ha incluido sus datos en ficheros de solvencia patrimonial por deudas de un servicio no contratado. Aporta copias de:  D.N.I., solicitud de acceso a EQUIFAX y contestación de 30/07/2014 donde se le indica que consta una operación en el fichero ASNEF informada por TELEFÓNICA con fecha de alta 06/08/2012 con importe 334,62€ con su NIF y nombre, y dirección (C/.......1) SEVILLA.  Respuesta a solicitud de acceso de EXPERIAN de 11/07/2014, donde consta una deuda a su nombre y NIF, y dirección (C/.......1) SEVILLA, con fecha de alta 05/09/2012 e importe 334,62€.  Reclamación ante TELEFONICA MOVILES de 18/09/2014 con acuse de entrega.  Respuesta del Servicio de Consumo de la Delegación de Gobierno de Sevilla de fecha 29/10/2014 con repuesta de la empresa denunciada de 21/10/2014 que ratifica deuda de 334,62€ y aporta facturas de línea fija ***TEL.1 de fechas 22 de abril a 22 de septiembre de 2012 con nombre y NIF de la denunciante, y domicilio en (C/.......1) de Sevilla. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L.(en lo sucesivo EQUIFAX), EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO SA, (en lo sucesivo EXPERIAN), TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.(en lo sucesivo TELEFONICA ESPAÑA) y TELEFÓNICA teniendo conocimiento de que: - Con fecha 10/03/2015 se solicita información a EXPERIAN respecto del denunciante teniendo entrada en esta Agencia con fecha 7 de abril escrito en el que manifiesta: 1. No se ha encontrado ninguna operación impagada asociada al NIF indicado. 2. Resumen de las notificaciones enviadas a la afectada como consecuencia de la inclusión en el fichero BADEXCUG de una operación impagada aportada por la entidad TELEFONICA ESPAÑA con fecha de emisión de 06/09/2012 e importe 255,61€ a la dirección de (C/.......1) SEVILLA. No existe ninguna notificación asociada a la entidad TELEFÓNICA MOVILES. 3. Información contenida en el Histórico de Actualizaciones del fichero BADEXCUG relativa a la operación ***OPERACIÓN.1 aportada por TELEFONICA ESPAÑA, con fecha de alta 05/09/2012 y de baja 29/10/2014 por proceso automático C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 semanal de actualización de datos. 4. Figuran dos expedientes asociados a la reclamante en la aplicación de gestión de las solicitudes de derechos:  Expediente n° ***EXPTE.1: Solicitud de acceso de la afectada, recibida el día 01/07/2014, por correo certificado con acuse de recibo. Carecía de firma de la interesada. Carta de contestación a la afectada, enviada el mismo día por correo certificado con acuse de recibo, en la que se le solicitaba la subsanación del anterior defecto formal. Acuse de recibo firmado y devuelto al Servicio de Protección al Consumidor.  Expediente n° ***EXPTE.2: Solicitud de acceso de la afectada, recibida el día 11/07/2014, por correo certificado con acuse de recibo. Carta de contestación a la afectada, enviada el mismo día por correo certificado con acuse de recibo. Acuse de recibo firmado y devuelto al Servicio de Protección al Consumidor. - Con fecha 10/03/2015 se solicita información a EQUIFAX respecto del denunciante teniendo entrada en esta Agencia con fecha 7 de abril escrito en el que manifiesta: 1. Impresión de consulta al fichero Asnef no constando información. 2. Impresión de consulta al fichero auxiliar de Notificaciones de Inclusión, constando notificaciones efectuadas a instancias de TELEFÓNICA MOVILES. no Constan dos notificaciones de inclusión a instancias de TELEFONICA ESPAÑA de fecha de emisión 09/08/2012 e importe 215,64€ y fecha de emisión 02/12/2014 e importe 334,62€. 3. No se han efectuado consultas en los últimos seis meses. 4. Impresión de consulta al fichero auxiliar de operaciones canceladas, no constando información de operaciones incluidas a instancias de TELEFÓNICA MÓVILES. Constan dos incidencias incluidas por TELEFONICA ESPAÑA, ya canceladas y bloqueadas, con fechas de baja 24/03/2015 y 28/10/2014, respectivamente. Se adjunta el expediente 2014/90901, localizado en el Servicio de Atención al Cliente de Equifax, de solicitud de acceso de la reclamante respondido en fecha 30/07/2014. - Con fecha 10/03/2015 se solicita información a TELEFÓNICA MÓVILES respecto del denunciante teniendo entrada en esta Agencia con fecha 22 de abril escrito de TELEFONICA ESPAÑA en el que manifiesta: 1. Impresión de pantalla de la siguiente información que obre en sus sistemas donde consta: 1.1. NIF y nombre y apellidos de la reclamante con domicilio en (C/.......1) SEVILLA, línea ***TEL.1. 1.2. con fecha de alta 13/03/2012 y fecha de baja 17/08/2012 y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 1.3. motivo de la baja, la falta de pago. 1.4. Relación de facturas emitidas desde 22/04/2012 a 22/09/2012. No existe deuda asociada a la reclamante. 1.5. Copia de las comunicaciones y contactos entre la entidad y el cliente. Adjunta Documento n° 1, donde figura con fecha 21/10/2014 reclamación del cliente ante la OMIC no reconociendo deuda de línea ***TEL.1. 2. Consultada la Unidad correspondiente no ha sido posible la localización del contrato suscrito. No obstante, se acompaña, como Documento n° 2 copia del boletín de Actuación en domicilio de línea fija ***TEL.1, de fecha 13/03/2012 con nombre y DNI de la reclamante, con firma y domicilio de (C/.......1). 2.1. Ha existido consumo en la citada línea. Aporta impresión de pantalla de factura de 22/04/2012. 2.2. Se adjunta como Documento n° 3, copia de las reclamaciones que existen en los sistemas, con fecha 23/09/2014 ante el Servicio Provincial de Consumo de Sevilla y la respuesta de la entidad. 3. Los datos de la reclamante se encuentran excluidos de Ficheros de solvencia desde octubre de 2014. TERCERO: Con fecha 31/08/2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multas de 40.001 € a 300.0000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de 08/07/2015 solicito copia del expediente administrativo; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 10/09/2015 se le entregó copia de los documentos solicitados. La representación de TELEFONICA mediante escrito de 09/09/2015 solicitó ampliación del plazo para alegaciones; mediante escrito del instructor de fecha 11/09/2015 dicho plazo fue ampliado a otros siete días. La representación de TELEFONICA, mediante escrito de 25/09/2015, formulo en síntesis las siguientes alegaciones: que la denunciante había figurado como titular de la línea fija ***TEL.1 no habiendo sido posible localizar el contrato; que solicita la aplicación del artículo 8 del REPEPOS; subsidiariamente la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD y que se establezca la cuantía correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: El 30/09/2015 se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/06846/2014. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00458/2015 presentadas por TELEFÓNICA, y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 SEXTO: Al haber reconocido TELEFÓNICA la responsabilidad en los hechos que se le imputan, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 23/09/2014, tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante manifestando que se encuentra incluida en ficheros de morosos a instancias de TELEFONICA sin que sea deudora de ningún importe (folio 1). SEGUNDO. La denunciante ha aportado copia de su DNI nº ***DNI.1, con domicilio en (C/.......2) (Sevilla), coincidente con el que figura en el escrito de denuncia (folios 9 y 10). TERCERO. Consta que la denunciante se dirigió a TELEFONICA el 29/07/2014 solicitando la baja de sus datos en ficheros de solvencia a consecuencia de deuda inexistente al no ser cliente de la citada compañía (folio 17). Asimismo, el 19/09/2014 se dirigió al Servicio de Consumo de la Delegación del Gobierno en Sevilla de la Junta de Andalucía, expediente ***EXPTE.1, exponiendo y reclamando por los mismos hechos (folio 15), dando respuesta el 21/10/2014 que tras consultar con departamento de cobros la denunciante tenía una deuda de 334,62 euros (folio 21). CUARTO. EXPERIAN en escrito de fecha 07/04/2015, como responsable del fichero BADEXCUG, ha informado que constaba una incidencia asociada al identificador ***DNI.1 correspondiente a la denunciante, por operación telecomunicaciones, informada por TELEFONICA, con fecha de alta 05/09/2012 y baja 29/10/2014, por una deuda impagada de 255,61 euros (334,62 euros en el momento de la baja) (folios 57 y 58, 62 a 65). La citada incidencia fue notificada a la dirección: (C/.......1), Sevilla (folio 61). La denunciante se dirigió a EXPERIAN el 11/07/2014 en el ejercicio del derecho de acceso de los datos que figuraban en el fichero BADEXCUG, quien en la misma fecha le comunicaba acerca de sus datos dados de alta a instancias de TELEFONICA. Asimismo, le informaba que sus datos habían sido consultados por Banco Popular, BBVA, Unicaja, Orange y Jazztel (folio 73). QUINTO. Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX el 03/07/2014 en el ejercicio del derecho de acceso de los datos que figuraban en el fichero ASNEF, quien el 30/07/2014 le comunicaba los datos de carácter personal registrados a instancias de TELEFONICA y que estaban asociados a su identificador, en calidad de titular, por operación telecomunicaciones, con fecha de alta 06/08/2012 por deuda impagada de 334,62 euros. Asimismo, le informaba que sus datos habían sido consultados por Mutua Madrileña, Iberdrola Generación y Orange (folio 53). SEXTO. TELEFONICA ha manifestado que el teléfono asociado al número ***TEL.1 y vinculado a la denunciante fue dado de alta el 13/03/2012 y baja el 17/08/2012. Como domicilio figura (C/.......1), (Sevilla), domicilio que no corresponde con el de la denunciante, y como domiciliación bancaria cuenta en SANTANDER (folios 77 y 79). SANTANDER en escrito de 11/11/2014 certifica que la denunciante “fue titular de la cuenta nº ***CUENTA.1, la cual no tiene movimientos desde el 29 de noviembre del año 2000” (folio 29). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 SEPTIMO. TELEFONICA ha emitido las siguientes facturas en relación con la línea de telefonía ***TEL.1 atribuida a la denunciante: - ***FACTURA.1, de fecha 22/04/2012 con un importe de 135,70 euros - ***FACTURA.2, de fecha 22/05/2012 con un importe de 39,97 euros - ***FACTURA.3, de fecha 22/06/2012 con un importe de 39,97 euros - ***FACTURA.4, de fecha 22/07/2012 con un importe de 39,97 euros - ***FACTURA.5, de fecha 22/08/2012 con un importe de 34,68 euros - ***FACTURA.6, de fecha 22/09/2012 con un importe de 44,33 euros - ***FACTURA.7, de fecha 01/09/2012 con un importe de -4,37 euros (folios 22 a 28). OCTAVO. TELEFONICA ha señalado que “Consultada la Unidad correspondiente nos informan que no ha sido posible la localización del contrato suscrito” (folio 78). TELEFONICA ha aportado copia de Boletín de Actuación en Domicilio, relativo al número ***TEL.1, firmado de conformidad por el cliente; sin embargo, la firma no corresponde con la de la denunciante (folio 82). NOVENO. TELEFONICA ha reconocido su responsabilidad en los hechos y que se aplique el artículo 8 del REPEPOS, en relación con el artículo 45.5
  3. d)de la LOPD (folio 109). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: "Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda." En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que TELEFONICA ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. III En primer lugar, se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación con la línea de telefonía fija asociado al número ***TEL.1, emitiéndole facturas por las que se generó una deuda de 334,62 euros y, consiguientemente, la inclusión en ficheros de solvencia. La propia entidad denunciada en escrito de fecha 22/04/2015 indica: “Consultada la Unidad correspondiente nos informan que no ha sido posible la localización del contrato suscrito” Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. IV En segundo lugar, se imputa a TELEFONICA la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 En el presente caso, ha quedado acreditado que TELEFONICA informó a los ficheros de morosos ASNEF y BADEXCUG, los datos de carácter personal de la denunciante, por operación telecomunicaciones, en calidad de titular, con fecha de alta 06/09/2012 y 05/09/2012 respectivamente, por una deuda impagada de 334,62 euros, deuda que no era cierta, vencida ni exigible pues no la denunciante no mantenía relación con la entidad, deuda que en modo alguno le correspondía. TELEFONICA como acreedor e informante de dichos datos al fichero, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, TELEFONICA debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación de la afectada, antes de instar la inclusión en el fichero de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Por último, TELEFONICA ha asociado los datos de la denunciante a un domicilio que tampoco era el suyo: (C/.......1), -Sevilla y a una cuenta bancaria que no tenía movimientos, sin que haya justificado ni acreditado las citadas vinculaciones. Todos estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  5. c)de la citada Ley Orgánica. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TELEFONICA. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  7. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFONICA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. TELEFONICA instó la incorporación a los ficheros de solvencia los datos de la denunciante en virtud de deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada (en aquel momento), puesto que no era cliente de la entidad. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables de los ficheros de solvencia. Conforme a lo expuesto, TELEFONICA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de los datos de la denunciante a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada y asociada a la denunciante no le correspondía, pues esta no era deudora ya que no mantenía relación contractual con la entidad. Tampoco el domicilio que figura en sus sistemas le corresponde. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TELEFONICA por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TELEFONICA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  8. d)y
  9. c)de la citada Ley Orgánica. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  10. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  11. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el presente caso TELEFONICA ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG los datos de la denunciante por una deuda que no le correspondía puesto que no mantenía relación contractual con la entidad en relación con la línea de telefonía fija ***TEL.1, y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  12. b)y 44.3.
  13. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso, que permiten la existencia de una disminución de la culpabilidad, acordando una cuantía de la sanción a imponer aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la considerada en este caso y graduando la sanción en cuantía mínima. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación materializado en la vinculación con la línea de telefonía fija asociado al número ***TEL.1 que no había sido contratada por la denunciante, emitiéndole facturas por las que se generó una deuda de 334,62 euros por la que se incluyeron sus datos en los ficheros ASNEF y BADEXCUG, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. A mayor abundamiento, asociado a la denunciante figura un domicilio que no le corresponde y una cuenta sin movimientos desde del año 2000. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad, procediendo establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Tampoco se observa una actitud diligente de TELEFONICA en el presente caso a la vista de los hechos considerados probados; la denunciante se dirigió a la operadora de telefonía el 29/07/2014 solicitando la baja de sus datos en los citados ficheros por una deuda que en modo alguno podía corresponderle al no ser cliente de la entidad; también tuvo que dirigirse el 19/09/2014 se dirigió al Servicio de Consumo de la Delegación del Gobierno en Sevilla de la Junta de Andalucía, reclamando por los mismos hechos siendo la respuesta de TELEFONICA “que tras consultar con departamento de cobros, se nos ratifica que la reclamante en estos momento mantiene con esta entidad una deuda valorada en 334,62 €”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
  30. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TELEFONICA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  31. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  32. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se imponen dos sanciones de 20.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD de las que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., y a A.A.A. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en CAIXABANK, S.A., o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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