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PS-00459-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00459/2014 RESOLUCIÓN: R/00712/2015 En el procedimiento sancionador PS/00459/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L., y XFERA MÓVILES SA, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18/10/2013 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara: Con fecha 3/09/2012, recibió un escrito de XFERA MOVILES S.A. (YOIGO) reclamándole una deuda de 21.24 € e informándole de que en caso de impago le suspenderían la línea de teléfono ***TEL.1. Con fecha 17/09/2012, reclamó ante el operador, mediante correo electrónico, ya que no había contratado dicha línea y solicitó copia del contrato correspondiente. Sin recibir contestación a su reclamación, le enviaron un escrito con fecha 6/11/2012, en el que le reclaman la deuda de 129,24€. Con fecha 14/11/2012, remitió por fax una nueva reclamación a YOIGO, solicitando de nuevo el contrato y manifestando que nunca ha contratado dicha línea. Con fecha 20/12/2012, recibe un nuevo requerimiento de pago, por importe de 165,64€, por lo que de nuevo reclama a través del servicio de atención al cliente de la compañía. Con fecha 9/08/2013, recibe un nuevo requerimiento de pago, por importe de 214,73€, ante lo que remite al operador, otra reclamación por correo electrónico. Aporta: Copia de los requerimientos de pago recibidos de fechas 3/09, 6/11 y 20/12/2012, y 9/08/2013. Copia de las reclamaciones remitidas por fax a la compañía con fechas 14/11/2012 y la entidad de recobro ISGF por correo electrónico el 27/08/2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad XFERA MÓVILES SA. Con fecha 30/12/2013, XFERA MOVILES S.A. (YOIGO), ha remitido a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Copia impresa de los datos que constan en sus ficheros relativos al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 denunciante, como titular del número de teléfono ***TEL.1. El domicilio que figura es el mismo que el denunciante ha aportado a esta Agencia. La fecha de alta es 13/06/2012 y baja 11/12/2012, por impago de las facturas. El alta de la línea se realizó por el denunciante en una tienda. 2. Copia de las facturas emitidas, que resultaron impagadas, por lo que en la actualidad la deuda es de 214,73€. No obstante, ha sido cautelarmente anulada y suspendido el recobro. 3. No constan en sus sistemas reclamaciones por parte del cliente, el único contacto que figura es de fecha 5/12, relativo a una llamada por parte del cliente “Interesado en un renuevo”. 4. RESPECTO A LA CONTRATACION: a. Han solicitado el contrato suscrito por el cliente al sistema de gestión documental de la compañía, sin que hasta la fecha lo hayan recibido. b. Aportan copia de las condiciones generales de la contratación. c. El Distribuidor que realizó la contratación es THE PHONE HOUSE, y según el contrato suscrito con el mismo, el interesado debe presentar la documentación identificativa para realizar la contratación, mediante la exhibición de un documento de identidad, y aportando copia del mismo y de la cartilla del Banco para verificar que el que contrata es el titular de la cuenta de domiciliación. d. Los datos de los clientes son grabados en el sistema por el Distribuidor autorizado y los contratos y la documentación que acredita la contratación se escanean para ser remitidos al sistema de gestión documental de YOIGO, según lo estipulado en el contrato. TERCERO: Con fecha 1/10/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma a XFERA MÓVILES SA y a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.U. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 28/10/2014, THE PHONE HOUSE indica: -Sobre el hecho imputado que consiste en alta en la línea número ***TEL.1 (perteneciente a YOIGO) a través de PHONE HOUSE (como Agente Comercial de YOIGO) que el reclamante niega haber realizado, los hechos realmente ocurridos, fueron: 1.- El reclamante (o al menos así siempre le ha constado a mi representada) realizó una solicitud de alta SIN TERMINAL TELEFONICO, en un línea YOIGO. La solicitud de alta fue realizada a través de la web www.phonehouse.es, y no a través de tiendas físicas como figura que manifiesta YOIGO. 2.- El 7/06/2012, a las 16:16, se realiza una compra de tarjeta SIM de YOIGO con Tarifa Infinita en la web de PHONE HOUSE con los siguientes datos: Núm de Pedido: ***NÚMERO.1 IP: ***IP.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Titular: A.A.A. DNI: ***DNI.1 Dirección: (C/..............1) Planta l , Puerta 4 ***CP.1 Madrid Telf. Contacto. ***TEL.2 Telef. Móvil: ***TEL.3 e-mail: ...@... Dirección de envío: La misma Datos Bancarios: Cajamar Caja Rural ***CCC.1 Compra: Tarjeta SIM de YOIGO con Tarifa Infinita. Estado: No entregado al Cliente. Se adjunta como Documento n° 1 impresión de pantalla del sistema de seguimiento de la empresa de mensajería NACEX en la que se ve claramente que la tarjeta NUNCA FUE ENTREGADA y que el 2/07/2012 fue devuelta al almacén de PHONE HOUSE. Además, en dicho Documento n° 1, se escribe, por parte de la mensajería, como Seguimiento de la Incidencia que: “Se ha comunicado el destinatario y nos comenta que este contrato debería ser de empresa. Hemos verificado y viene como contrato particular”. Es decir, que el reclamante solicitó el alta como particular cuando quería haberlo hecho como empresa y, al darse cuenta de su error en el momento de la entrega de la tarjeta, rechazó la misma. Figura anotado el 19/06/2012 “ausente sin posibilidad de dejarle aviso”. Entiende que no ha habido conducta punible por su parte. 3.- Se adjunta como Documento n° 2 copia del contrato, línea ***TEL.1, que se imprimió y se remitió al Sr. A.A.A. en el que constan los datos que el propio reclamante introdujo en la web de PHONE HOUSE. “Nótese que en el contrato figura la leyenda “provisional”, ya que no sería definitivo hasta su firma por el Sr. A.A.A., firma que debía producirse a la entrega por parte de la mensajería del contrato más la tarjeta SIM.” NUNCA se llegó a entregar la tarjeta SIM al Sr. A.A.A., luego nunca se pudo ni debió activar en los sistemas de YOIGO (esta parte desconoce los procedimientos de YOIGO y no puede aclarar lo sucedido). 4.-Añaden que “El día 6/02/2014, el mismo cliente realiza, en una tienda de PHONE HOUSE la compra de un terminal libre. Adjunta como Documento n° 4 factura de compra. En la misma figuran los datos coincidentes con los consignados por el denunciante en su denuncia y una línea de fijo distinta de la consignada en el alta de la línea de YOIGO.” 5.-Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por ausencia de culpabilidad, y porque actuó de buena fe, acreditándose diligencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 YOIGO no efectuó alegaciones. QUINTO: Con fecha 3/02/2014 se emitió propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se ARCHIVE la infracción imputada a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L., por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a XFERA MÓVILES SA con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD.” Frente a dicha propuesta no se recibieron alegaciones. HECHOS PROBADOS 1. Los datos del denunciante figuran en los sistemas de XFERA MÓVILES asociados al alta de la línea ***TEL.1, desde 13/06 a 11/12/2012 (17, 21). Como dirección figuraba Virgen de las Viñas, Madrid y como entidad bancaria IBERCAJA. La baja fue por no pago de las facturas. Los datos se recogieron por THE PHONE HOUSE (Distribuidor de XFERA) en la página web de THE PHONE HOUSE (78,79), y así figura también en los sistemas de XFERA MÓVILES (19, 22). 2. YOIGO tenía desde 30/10/2006 suscrito un contrato con THE PHONE HOUSE (47 y ss.) en el que se establece como obligación de esta última que formalizará en nombre de YOIGO el formulario de alta al servicio asegurando su debida cumplimentación. Asimismo figura que se ha de solicitar a personas físicas la fotocopia del NIF

(48)y fotocopia de cartilla de la cuenta de domiciliación. También se prevé que ha de “cumplimentar el formulario de alta a través de los sistemas de XFERA”, “Solicitar firma del formulario de alta tras su cumplimentación” “Enviar documentación a XFERA” “En el momento de la contratación THE PHONE HOUSE verificará inexcusablemente los datos de identificación del cliente y en su caso, los del firmante con los documentos originales” “En ningún caso se procederá a dar un alta para un cliente cuyos datos y o documentación presenten alguna duda en cuanto a su veracidad”, debiendo verificar que las fotocopias de los documentos coinciden con los originales presentados, que la firma del DNI coincide con la del formulario de alta, que la persona que firma coincide con la del DNI. En el punto 7.2 se habla de las altas fraudulentas como la activada con suplantación de identidad o con documentación falsa (49, 50).
  1. THE PHONE HOUSE aporta copia de la información que consta en sus sistemas sobre la dación del denunciante de datos en su web por la contratación el 7/06/2012 de una tarjeta SIM. Los datos son los mismos que aparecen en YOIGO sobre la línea ***TEL.1, si bien la dirección es diferente: (C/.........1) en Madrid, la cuenta bancaria es diferente “CAJA MAR” aportando copia del contrato sin firmar por el cliente en el que figura otra cuenta bancaria distinta de la de los trazos de la supuesta contratación online, coincidiendo con la que le figura a YOIGO (24, 79 y 87). Los datos se proporcionaron a través de la web de THE PHONE HOUSE (77 a 81).
  2. XFERA MÓVILES emitió a la línea ***TEL.1 facturas de 1/6 a 1/12/2012 por importe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 la primera de 21,24 €, y el resto por 36,30 €, excepto la segunda que fue por 35,40 € (18,23 a 37), adeudando el pago de 214, 73 €. En concepto figura “Tarifa plana” “La infinita”.
  3. YOIGO requirió el pago al denunciante en diversas ocasiones según copia de los documentos que aporta el denunciante; 3/09, 1/11, 20/12/2012 y, 9/08/2013 (4 a 10). La dirección a la que le requiere es la misma que la de la denuncia.
  4. El denunciado no reclamó fehacientemente a XFERA MÓVILES sobre el alta no consentida objeto de la denuncia, aportando copias de correos electrónicos de 17/09/2012, 27/08/2013, o fax de 14/11/
  5. (5, 7, 8, 11). A XFERA MOVILES no le constaba reclamación alguna.
(18). 7. YOIGO declaró en actuaciones previas respecto de la deuda, que “ha sido cautelarmente anulada y suspendido el recobro.”(17, 18). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ambas denunciadas la infracción del art. 6 de la LOPD, que establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
  2. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado la audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso nº.236/2005-, “el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. “ Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero y encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la Audiencia Nacional de 8/11/2012 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 -recurso nº. 789/2010-) ligándolo con los posibles responsables de las infracciones que se determina en el artículo 43.1 de la LOPD con el literal: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” La LOPD define en su artículo 3: Tratamiento de datos: “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.”, y Responsable del fichero o tratamiento: “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Los datos personales del denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de YOIGO, por el Distribuidor THE PHONE HOUSE (encargado de tratamiento), en la fecha de alta 7/06/2012, única fecha en la que THE PHONE HOUSE parece haber tenido contacto con dichos datos, añadiendo la del contrato sin firmar que aportó, 13/06/2012. XFERA MÓVILES sin embargo continuó tratando los datos del denunciante en forma de emisión de facturas y requerimientos de pago. Así, en cuanto a THE PHONE HOUSE se aprecia que al tratarse de una infracción considerada grave, el plazo de perseguibilidad de la infracción prescribió a los dos años de entenderse cometida. Contando desde la fecha en que pudo entenderse cometida la infracción, la de recogida de datos: 7/06/2012, la infracción estaría prescrita de conformidad con el artículo 47 de la LOPD que indica: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año.2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.” Así pues, se archivaría la infracción del artículo 6.1 para THE PHONE HOUSE Se acredita que XFERA MOVILES incorporó a sus ficheros los datos del denunciante en relación a una contratación de la que no acredita el consentimiento. Así las cosas, no consta que los datos de carácter personal del denunciante se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
  3. b)de la LOPD. El artículo 44.3.
  4. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. XFERA MOVILES trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. III En lo que respecta a los requisitos en la recogida de datos recabados vía Internet por el Distribuidor, XFERA MOVILES tenía cláusulas por las que se incorporaban mecanismos para tratar de asegurar que la persona que otorgaba el consentimiento era quien efectivamente decía ser, pero el Distribuidor introduce los datos y XFERA no efectúa verificación alguna sobre las cláusulas establecidas. XFERA MÓVILES no distingue si el contrato se efectuó en una tienda física o a través de la web, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 precisando en actuaciones previas que lo fue mediante un establecimiento, en contacto físico con el cliente. Recogidos los datos, vía web procede aprobarla a los operadores que telemáticamente otorgan el visto bueno a la misma, circunstancia que deben contemplar también desde el ángulo de protección de datos comprobando que se acredita la personalidad del solicitante. Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, debía acreditar el consentimiento de los afectados para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido.” Se desconoce porque si XFERA tenía establecido en el contrato de Distribución con THE PHONE HOUSE la necesidad de verificar documentalmente con copia del DNI la identidad, no se exigió. Si bien para la contratación no resulta necesario la obtención de copia del DNI, diversas sentencias recaídas en la jurisdicción que interpreta la LOPD han subrayado la necesidad de que las entidades que actúan o tienen relación con datos personales utilicen una diligencia especial. En este sentido cabe hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional 29/04/2010, Rec.700/2009, que indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” Por tanto, corresponde a XFERA MOVILES que elige la incorporación a sus ficheros en las condiciones que se dieron en su recogida, acreditar que contaba con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales asociados a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 los servicios contratados. Se debe indicar que en el contrato que regula las relaciones entre partes, con el Distribuidor se menciona que el cliente debe plasmar en un contrato el acuerdo sobre el producto contratado, y el Distribuidor remitirá la copia del contrato firmada, y la copia del DNI o documento similar que acredite la personalidad, y de la libreta o cuenta bancaria, y en este caso ninguna de las partes dispone de dichos documentos. No se trata de sancionar a las denunciadas por el incumplimiento de las cláusulas de los contratos que solo vinculan a las partes, sino de apreciar la diligencia empleada en el alta de los servicios que es objeto de la denuncia. Lógicamente la constancia en dicho contrato de esta cláusula se efectúa para coadyuvar a la adveración de que la persona cuyos datos se dan de alta en la aplicación se corresponda con la que firma el contrato y ha aportado la documentación básica para aseverar que dice ser quien es. Respecto a la alegación de que los datos fueron recogidos por el DISTRIBUIDOR, presumiendo que todo se había desarrollado con normalidad, sin nada que le hiciera pensar lo acontecido, se debe indicar que ello no justifica la suscripción de cualquier servicio sin la previa comprobación de que se cumplen las medidas dispuestas, no recogiendo en este caso documentación que verificaran la personalidad, que en este caso no disponen. A ello se refiere la Audiencia Nacional en la sentencia de 8/06/2006 (Rec. 244/04) que “si bien ni la normativa civil o mercantil, ni la específica aplicable a los consumidores y usuarios, establece que sea condición necesaria la solicitud de una copia del DNI o pasaporte a todos aquellos consumidores o usuarios que quieran contratar un determinado servicio con un empresario o profesional, ello no puede interpretarse, en el sentido de que le excuse de exigir medidas de prevención. Por tanto, decíamos en dicha sentencia "no es obligatoria la copia del DNI o pasaporte para contratar un servicio, pero a efectos del ámbito de la protección de datos en que nos hallamos, deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, medidas que pueden plasmarse, a título de ejemplo, en la repetida copia del DNI, y que, como hemos visto, no han sido adoptadas por la entidad demandante "Se trata en definitiva de que "se verifique la identidad del solicitante de los servicios mediante la exigencia de fotocopia del documento que acredite dicha identidad, a fin de contratar y facilitar el servicio a la persona que efectivamente lo reclama". A la misma conclusión se llega en la sentencia de la Audiencia Nacional de 17/12/2010, recurso 573/2009, en un supuesto similar al aquí analizado, cuyo fundamento de derecho SEXTO indica (el subrayado es de la Agencia) : “Es cierto que las dos líneas contratadas lo fueron a través de Teabla que, conforme al contrato obrante a los folios 135 y siguientes del expediente administrativo, debe fiscalizar la veracidad o no de la documentación aportada, y para ello en el citado contrato se establece que, para la formalización de los contratos de abono al servicio, el distribuidor obtendrá del cliente la documentación que se indica, entre otra, fotocopia del documento nacional de identidad, o del pasaporte, tarjeta de residencia y número personal de identificación de extranjeros etcétera. Para la gestión del contrato el distribuidor deberá enviar a Telefónica Móviles los contratos de abono al servicio debidamente formalizados y acompañados, entre otros, de los documentos que hemos descrito (documento nacional de identidad o pasaporte). Sin embargo, la recurrente dio por buena una contratación en la que no consta evidencia alguna de que la persona que figura como contratante haya prestado el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 consentimiento pues no consta que sean comprobase el DNI ni se hiciese con una fotocopia del mismo y, en consecuencia, no remitió fotocopia del DNI a Telefónica Móviles, como se exigía en el contrato de distribución, pese a lo cual la recurrente incorporó a sus ficheros los datos de la denunciante. Ello denota la deficiente diligencia que se muestra de XFERA MOVILES sin cerciorarse de que efectivamente recibe el contrato firmado por quien dice ser quien es, y junto a la documentación que ella misma establecía y adicionalmente le venía impuesta La contratación efectuada a través de un encargado de tratamiento, no le exime de las cautelas necesarias para asegurarse de la identificación fiable de la persona contratante La inclusión como titular del denunciante de la línea de telefonía en los sistemas de XFERA, es consecuencia de la actuación poco diligente de esta, que posibilitan el alta de la línea sin haber obtenido elementos que puedan servir para comprobar la identidad del contratante. Ha de tomarse además en consideración que XFERA MOVILES, por la actividad que realiza, debe tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, máxime si se tiene en cuenta que está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales del art. 18.4 de la Constitución. IV El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  5. a)El carácter continuado de la infracción.
  6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  10. f)El grado de intencionalidad.
  11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  15. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  16. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  17. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  18. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  19. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» XFERA tenía implementados unos sistemas para proceder al alta de líneas que acredita no haber seguido, no hay contrato firmado, no hay copias de DNIs, documentos que se prevé se han de enviar al operador por el Distribuidor que recaba los datos. Tampoco existe un protocolo de comunicación efectivo entre DISTRIBUIDOR y XFERA, pues esta no distingue si el alta se produce presencialmente en tienda como manifestó o a través de la web como sucedió. Debe significarse la falta de diligencia en la regularización de la infracción por parte de XFERA que a pesar de las reclamaciones que el afectado manifiesta que formuló desde 17/09/2012 no tiene lugar sino el 30/12/2013, tras la solicitud de información de esta Agencia, alegando únicamente que procede “cautelarmente” a anular y suspender el recobro de la deuda sin que acredite la anulación definitiva de deuda y actuaciones de recobro. Adicionalmente, la tarjeta SIM no se entregó al cliente, sin que existiera comunicación entre las partes reflejando falta de diligencia de XFERA. La Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 202 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). En atención a la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD considerando la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el carácter continuado de la infracción, se impone una sanción de 50.000 euros Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR el ARCHIVO de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.
  20. b)de la LOPD imputada a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L. SEGUNDO: IMPONER a la entidad XFERA MÓVILES SA., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  21. b)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2) y 4) de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L., XFERA MÓVILES SA y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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