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PS-00461-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00461/2014 RESOLUCIÓN: R/02251/2014 En el procedimiento sancionador PS/00461/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Bankia, S.A., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14 de agosto de 2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Doña A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que en octubre de 2012 recibió una carta enviada por Bankia dirigida a su hija menor de edad, B.B.B., en la que le solicitaban que aportase su DNI. La menor nunca ha sido cliente de la entidad ni tiene DNI ya que tiene 2 años y sus padres manifiestan no haber facilitado nunca sus datos a la entidad. En Diciembre de 2012 interpusieron una reclamación recibiendo respuesta el 9 de enero de 2013 en la que le indican que la comunicación remitida a su domicilio se debe a un error. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a Bankia que informó lo siguiente: 1. El 16 de febrero de 2012, el padre de B.B.B., D. C.C.C., solicitó en la oficina 1166, una simulación del Seguro Caja Salud Familiar que cubriera a la unidad familiar (pareja e hija). Para realizar la simulación personalizada del seguro, es necesario incluir los datos básicos de los asegurados para que el cálculo de la misma sea lo más precisa posible. En esta misma fecha se dieron de alta los datos de B.B.B. en la base de datos de Bankia. Los representantes de la entidad aportan copia de la simulación realizada, cuyo original se entregó a D. C.C.C., padre de B.B.B.. En esta simulación sólo figuran los datos personales de D. C.C.C.. 2. En la base de datos de Bankia no figura ningún contrato a nombre de B.B.B.. 3. Según consta en la entidad la madre de B.B.B., Dña. A.A.A. ha presentado en fecha 20/12/2012 una reclamación por la recepción de una carta dirigida a su hija. Según la contestación remitida por el Servicio de Atención al Cliente a la Sra. A.A.A., de fecha 9 de enero de 2013, se dio traslado de forma inmediata a la oficina 1166 para subsanar la incidencia, actuación habitual de este Servicio para corregir las incidencias de la forma más rápida posible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 No obstante, la oficina no pudo realizar acción alguna porque el 10 de diciembre de 2012 ya se había procedido por el sistema informático de la entidad al bloqueo automático de los datos de B.B.B. en la base de datos, al detectar que no tenía ningún producto contratado. Según indican los representantes de la entidad, la extracción de los datos de clientes que no contaban con el DNI escaneado en nuestra base de datos, para el envío de la carta, se realizó antes del bloqueo, motivo por el cual la carta se envió. En la actualidad los datos de la menor se encuentran bloqueados y cancelados. TERCERO: Con fecha 11 de agosto de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Bankia, S.A., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Con fecha 12 de agosto de 2014, se procedió a la notificación del acuerdo de inicio a la entidad denunciada, según consta en el Acuse emitido por el Servicio de MRW. Notificado, pues, el acuerdo de inicio a la denunciada, Bankia no ha presentado alegaciones al respecto. QUINTO: El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, señala que: “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.”. HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante Doña A.A.A. manifiesta que Bankia ha utilizado los datos de su hija menor de edad B.B.B. sin su consentimiento para solicitar la aportación de su DNI, a los efectos de la tramitación de su documentación como cliente de la entidad. La denunciante manifiesta que su hija no tiene DNI y que nunca ha tenido relación con la entidad (folios 1, 3-4). SEGUNDO: Con fecha 18 de octubre de 2012, Bankia remitió una carta a B.B.B., cliente (nº ***CLIENTE.1) en la que le solicitaban que aportase su DNI (folios 3-4). TERCERO: La menor B.B.B. en el momento de la denuncia tenía 2 años (folios 14-16). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 CUARTO: Con fechas 20 de diciembre de 2012, y 18 de junio y 5 de julio de 2013, Doña A.A.A. interpuso reclamación a Bankia por estos hechos (folios 5-10). QUINTO: Consta “Copia expedida el 9 de julio de 2013”, de la respuesta del Servicio de Atención al Cliente de Bankia fechada el 9 de enero de 2013, en contestación al escrito de 20 de diciembre de 2012, en la que se indica que la comunicación fue remitida por error a su domicilio en atención de su hija y le presentan sus disculpas (folio 11). Consta otra notificación de Bankia de fecha 9 de julio de 2013, en la que se informa que “el pasado 2 de julio, le informamos que el pasado 9 de enero de 2013 este Servicio remitió al domicilio arriba indicado la oportuna comunicación” (folios 11-12). SEXTO: Respecto a los hechos denunciados Bankia informó a esta Agencia lo siguiente: 1. El 16 de febrero de 2012, el padre de B.B.B., D. C.C.C., solicitó en la oficina 1166, una simulación del Seguro Caja Salud Familiar que cubriera a la unidad familiar (pareja e hija). Para realizar la simulación personalizada del seguro, es necesario incluir los datos básicos de los asegurados para que el cálculo de la misma sea lo más precisa posible. En esta misma fecha se dieron de alta los datos de B.B.B. en la base de datos de Bankia. Los representantes de la entidad aportan copia de la simulación realizada, cuyo original se entregó a D. C.C.C., padre de B.B.B.. En esta simulación sólo figuran los datos personales de D. C.C.C.. 2. En la base de datos de Bankia no figura ningún contrato a nombre de B.B.B.. (folios 23-25) SÉPTIMO: Bankia ha remitido impresión de pantalla de sus sistemas en la que consta que en la actualidad los datos de la menor B.B.B. con número de cliente ***CLIENTE.1 se encuentran bloqueados y cancelados (folio 32) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento. • Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. • Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. • Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción (Art. 16.3 del citado Real decreto) La STS de 19 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 del Real Decreto 320/1994, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2.No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  3. c)y 3,
  4. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento,- entre otros supuestos previstos en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999-, cuando éste se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. IV En el supuesto que examinamos los hechos probados acreditan que los datos personales de la hija menor de la denunciante, fueron tratados por Bankia sin su consentimiento figurando como cliente de la entidad con nº ***CLIENTE.1 y para solicitar la aportación de su DNI a efectos de tramitar su documentación como tal. (hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 probados primero y segundo) Llegados a este punto procede analizar si Bankia contaba con el consentimiento de la madre denunciante para tratar los datos personales de su hija menor pues salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento legitima el tratamiento. En primer término debemos subrayar que corresponde a Bankia la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos (en este caso sus padres o tutores por ser menor de edad) presten su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. De los datos aportados por las partes al expediente ha quedado suficientemente acreditado que la hija de la denunciante no era cliente de la entidad, sino que únicamente ser registraron sus datos como simulacro de un contrato de un Seguro de Caja Salud Familiar, a solicitud del padre de la menor, que finalmente no se formalizó. El enlace de los datos de la menor como cliente de la entidad con nº ***CLIENTE.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 se debió a una incidencia técnica de carácter involuntario. Sin embargo Bankia trató datos personales de la hija menor de la denunciante sin su consentimiento y sin adoptar las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos. Es esta falta de diligencia es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. En consecuencia, habida cuenta de que la denunciante no había consentido en favor de su hija como titular del Seguro de Caja Salud Familiar que no se formalizó, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  5. b)de la citada norma. V El artículo 44.3.
  6. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de Bankia, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  7. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  8. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la Agencia) Debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por Bankia que no tomó las medidas necesarias imprescindibles y trato datos personales de los denunciantes sin su consentimiento, es decir, sin que existiera relación negocial derivada de dicho Seguro. En conclusión Bankia no adoptó las medidas que exige la diligencia profesional que está obligada a desplegar en el desarrollo de su actividad; medidas encaminadas a acreditar que contaba con el consentimiento previo e inequívoco de los titulares de los datos tratados. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  9. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En este caso la infracción del artículo 6.1 es imputable a Bankia en su condición de responsable del fichero. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuricidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que obran en el expediente elementos que llevan a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados
  25. b)y
  26. d)del referido artículo y, en concreto la especial diligencia Por tanto, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, en el asunto que nos ocupa, la circunstancia prevista en el apartado
  27. b)del artículo 45.5 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 Esto es porque sólo ha existido el envío de una carta con los datos personales de la hija de la denunciante como cliente de la entidad sin su consentimiento, y que la situación irregular se corrigió en cuanto la entidad denunciada tuvo noticias del tratamiento de datos inconsentido. Además, Bankia reconoció inmediatamente su error y envió un escrito de disculpa a la madre de la menor. Por último hay que reseñar la falta de perjuicios causados, dado que se limitó a un mero envío por error de una carta a nombre de la menor, cuyos datos había facilitado el propio padre para solicitar el simulacro de un seguro familiar. Por lo expuesto, procede imponer una multa cuyo importe oscile entre 900€ y 40.000€, en aplicación de lo señalado en el apartado 1 del artículo 45 en relación con el apartado 5 del citado precepto. Como se ha indicado, el artículo 45.5, en el caso de que se aprecie la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el mismo, remite a la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerara en el asunto concreto (en este supuesto una infracción grave). En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de Bankia (apartado d, del artículo 45.4), hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Bankia con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  28. b)del artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a Bankia, S.A., una multa de 6.000 € (seis mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, de la que la entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Bankia, S.A., por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  29. b)de dicha norma, una multa de 6.000 € (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Bankia, S.A., y a Doña A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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