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PS-00461-2015

1/9 Procedimiento PS/00461/2015 RESOLUCIÓN: R/00062/2016 En el procedimiento sancionador PS/00461/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Orange Espagne SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 25 de octubre de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A., que dio lugar a la apertura del expediente de investigación E/06954/2013. El año 2012 la denunciante solicitó una portabilidad de su operador Vodafone a Orange Espagne SAU (Orange), que finalmente canceló al recibir una contraoferta más interesante. A pesar de haber solicitado la cancelación en plazo Orange dió de alta la línea y atendiendo al compromiso de permanencia por la adquisición de un terminal a precio promocional le facturó diversos importes. La denunciante presentó una reclamación en septiembre de 2012 ante la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, sección de Consumo, que fue remitida a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI). Esta entidad resolvió el 29 de abril de 2013 estimar la reclamación en relación con la cancelación de la portabilidad de la línea pero se inhibió en relación a la facturación del compromiso de permanencia. La denunciante presentó una ampliación de la reclamación ante la SETSI en fecha 14 de agosto de 2013 y con fechas y 24 de septiembre de 2013 y recibió notificación de inclusión en los ficheros de morosidad Asnef y Badexcug por un importe de 200,01 € en septiembre de 2013. Mediante resolución de 29 de septiembre de 2014 el Director de esta Agencia acordó archivar las actuaciones del expediente E/06954/2013 al entender esta que:

  1. a)La Agencia no es competente para dirimir cuestiones civiles como la validez civil o mercantil del contrato o la exactitud de la deuda.
  2. b)La reclamación presentada en agosto de 2013 ante la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla La Mancha no impide la inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad dado que se trata de una reclamación administrativa ante un órgano que no resuelve sobre el fondo del asunto. La denunciante presentó recurso de reposición ante esta Agencia en el que aporta resolución de 27 de marzo de 2014 de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla La Mancha en la que ésta sanciona a Orange por no atender la solicitud de cancelación de la portabilidad y porque considera abusivas las cláusulas de permanencia al ser imputable a un error en la tramitación cometido por Orange. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 Los datos de la denunciante continuaban incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial a 11 de octubre de 2014. El recurso de reposición es estimado mediante resolución de 27 de noviembre de 2014 que insta la apertura del presente expediente de actuaciones previas. SEGUNDO: El Servicio de Inspección en las nuevas actuaciones previas solicita información a Equifax, Experian y Orange, y emite el correspondiente informe. TERCERO: De todo lo actuado se concluyó, salvo prueba en contrario, que Orange realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos, ya que reclamó al denunciante el pago de una deuda que no era cierta, vencida y exigible e incluyó sus datos personales asociados a esa deuda en Asnef y Badexcug. CUARTO: Con fecha 27/08/15 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Orange por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, Orange formuló alegaciones y solicita el archivo del procedimiento y, subsidiariamente, se aplique el 45.5 de la LOPD. Alega inexistencia de hecho alguno tipificable –conforme al 44.3.c)- como infracción del 4.3 de dicha norma, y actuación diligente en cuanto a la decisión de la SETSI. SEXTO: Con fecha 25/09/15 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas. SÉPTIMO: En fecha 02/12/15 fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a Orange por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. OCTAVO: Fue notificada la propuesta de resolución sancionadora el 10/12/15 a Orange y formuló alegaciones solicitando el archivo del procedimiento y, subsidiariamente, se imponga una sanción graduada teniendo en cuenta sus alegaciones. Reitera sus alegaciones anteriores al acuerdo de inicio. Además alega indefensión pues se han abierto tres expedientes distintos de investigación previa de los mismos hechos y no todos confluyen en este procedimiento sancionador. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS: 1 --- 22/08/12, la persona denunciante ( A.A.A.) suscribe la solicitud de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 portabilidad de su número de telefonía móvil ( B.B.B.) desde Vodafone a Orange. Al mismo tiempo suscribe contrato de servicio de telefonía móvil con Orange con compromiso de permanencia en operador de 24 meses y en tarifa de 18 meses. Ese mismo día y en el mismo distribuidor de Orange firma -y es tramitada- la solicitud de cancelación del proceso de portabilidad. 2 --- 24/08/12, la persona denunciante presenta en las oficinas del distribuidor de Orange en Albacete (Compañía Española de Franquicias de Telefonía Móvil SA) Hoja de Reclamaciones porque Orange no cancela la portabilidad. Orange recibe el traslado de la reclamación el 30/09/12. 3 --- 07/12/12, la persona denunciante presenta en la SETSI reclamación porque Orange le ha facturado por penalización por baja anticipada, que no le corresponde porque había cancelado en plazo su solicitud de portabilidad. 4 --- 29/04/13, En la resolución de la SETSI estima su petición por haber acreditado la solicitud de cancelación de la portabilidad en plazo, debiendo devolver la línea a Vodafone. En cuanto al cobro por penalización deberá dirigirse a los Órganos competentes de Consumo. 5 --- 01/07/13, Orange emite factura a la denunciante, incluyendo 200,01 € (165,30 + IVA) de penalización por incumplimiento de permanencia en tarifa. 6 --- 01/08/13, Orange emite factura a la denunciante por importe de 326,70 € (270,00 + IVA) de penalización por incumplimiento de permanencia en operador. 7 --- 07/08/13, fecha del escrito de Orange de requerimiento de pago de 200,01 € dirigido a la denunciante, advirtiéndole que si no paga en cinco días naturales pueden ser incluidos sus datos en Asnef y Badexcug. 8 --- 10/09/13, fecha del escrito de Orange de requerimiento de pago de 326,70 € dirigido a la denunciante, advirtiéndole que si no paga en cinco días naturales pueden ser incluidos sus datos en Asnef y Badexcug. 9 --- 20/09/13, alta en el fichero Asnef de los datos personales de la denunciante asociados a la deuda de 200,01 € (operación nº ******, vencimiento de 15/07/13) ordenada por Orange. La deuda anotada es de 526,01 € cuando es dada de baja 02/10/14. 10 --- 22/09/13, alta en el fichero Badexcug de los datos personales de la denunciante asociados a la deuda de 200,01 € (operación nº ***NÚMERO.1) ordenada por Orange. El 20/10/13 la deuda anotada se eleva a 526,01 €; el mismo importe que en 07/11/14 cuando se da de baja como consecuencia de la petición de cancelación de la denunciante. 11 --- 27/03/14, fecha de la resolución del Órgano competente en Consumo en Albacete de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la JCCLM, imponiendo dos sanciones a Orange: una por no atender el derecho del consumidor al desistimiento del contrato y otra por cláusulas abusivas en cuanto a la permanencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 12 --- 03/06/14, fecha de la resolución del Consejero de SANIDAD Y Asuntos Sociales de la JCCLM por la que desestima el recurso de alzada presentado por Orange contra la resolución citada de 27/03/14. 13 --- 10/10/14, alta -por segunda vez- en el fichero Asnef de los datos personales de la denunciante asociados a la deuda de 526,01 € (operación nº ******, vencimientos de 15/07/13 y 16/08/13) ordenada por Orange. Permanece la anotación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Previo: Su alegación de indefensión ha de ser desestimada pues, independientemente de los requerimientos de información que se le han formulada en relación con los hechos denunciados, en ningún momento se le ha impedido manifestar cuanto ha estimado oportuno en defensa de sus intereses y aportar las pruebas más convenientes para su defensa. No obstante, su alegación ha puesto de manifiesto una situación contraria al principio jurídico "non bis in ídem". Como se expone en el antecedente primero del acuerdo de inicio, la denuncia presentada en la Agencia el 25/10/13 dió lugar a la apertura de actuaciones previas de investigación (E/06954/2013) que concluyeron en resolución de archivo. El recurso de la denunciante dió lugar a la resolución estimatoria que ordena la apertura de nuevas actuaciones previas (E/07345/2014), que dan lugar al presente procedimiento sancionador (PS/00461/2015). Iniciada la segunda investigación la denunciante presenta nuevo escrito denunciando a Orange porque ha vuelto a incluirla de nuevo en el fichero Asnef. Se ordena se inicie una investigación previa (E/02268/2015) que ha concluido recientemente, procediéndose a su acumulación a lo actuado al presente procedimiento, al estimar que los hechos investigados son parte de los hechos ya imputados como infracción del art. 4.3 de la LOPD. III De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Orange que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio calidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 datos contenido en el artículo 4.3 de la LOPD. Orange tenía el consentimiento para tratar los datos de la persona denunciante para tramitar la portabilidad de la línea, pero solo hasta que le comunicó que desistía de la portabilidad solicitada. Los datos personales de la persona denunciante fueron tratados por Orange para emitir 2 facturas, requerirle el pago de esos importes por penalización facturados e incluirlos en Asnef y Badexcug. Los importes por penalizaciones facturados no eran exigibles, pues debió cancelar la portabilidad iniciada, tal como indica la resolución de la SETSI –pues desistió en plazo- y como exige la normativa de protección de consumidores y usuarios, que sanciona la infracción del derecho a desistir del contrato y las cláusulas abusivas en los contratos No ha acreditado que haya sido cancelada la última anotación de 10/10/14. Ha de concluirse que Orange ha realizado un tratamiento de datos personales inexactos y que no se corresponden con la realidad contractual entre las partes. Pues la deuda que reclama al denunciante no era exigible. IV De la infracción: El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Orange hizo uso de datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones de las reclamaciones del denunciante en el tratamiento de los datos personales recogidos en sus sistemas de Información y en los ficheros Asnef y Badexcug, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. V De la tipificación: El artículo 44.3.
  6. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  7. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” En este caso, ha incurrido en las infracción descrita ya que ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la persona denunciante en sus ficheros, en las facturas emitidas y en el fichero Asnef, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  8. c)de la citada Ley Orgánica. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» A. Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. B. Se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. C. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio de calidad de datos, al menos desde agosto de 2012 hasta este momento. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de Orange hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la emisión de facturas con penalización, o quien ordeno su inclusión en Asnef y Badexcug, no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de numerosos expedientes sancionadores por infracciones similares. - Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. Con la valoración de todas las circunstancias procede fijar la sanción 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Orange Espagne SAU por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  24. c)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Orange Espagne SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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