1/11 Procedimiento Nº PS/00464/2013 RESOLUCIÓN: R/02812/2013 En el procedimiento sancionador PS/00464/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.., vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 4 de diciembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B., en adelante el denunciante, en el que manifiesta lo siguiente: 1. A pesar de haber cancelado y dado de baja el servicio contratado a LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.., en adelante LEGALITAS, continuó recibiendo correos electrónicos y llamadas de la entidad. 2. El 22 de julio de 2009 remitió una carta certificada para solicitar la cancelación de sus datos, a pesar de lo cual continuó recibiendo llamadas y correos electrónicos de la entidad. 3. Volvió a solicitar la cancelación de sus datos mediante un correo electrónico remitido el 27 de octubre de 2012 pero a pesar de ello han continuado remitiéndole correos electrónicos. El escrito de denuncia aporta copia de:
- a)Copia de la solicitud y del resguardo de envío de la solicitud citada en el punto 2.
- b)Copia de correos electrónicos recibidos el 3 de agosto de 2009 y el 25 de agosto de 2012, 25 de octubre, 9, 13, 20 y 21 de noviembre de 2012. En respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, el denunciante remitió un nuevo escrito que tuvo entrada el 31 de enero de 2013 en el que manifestaba que nunca había recibido mensaje alguno en respuesta a sus solicitudes de baja, además de aportar las cabeceras de los correos electrónicos aportados en su anterior escrito y el contenido y las cabeceras de tres correos electrónicos recibidos el 12 y 20 de diciembre de 2012 y el 9 de enero de 2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante solicitó la baja de los servicios y la cancelación de sus datos “…con el fin de no recibir más publicidad vía carta postal, e-mail o de cualquier otro modo de sus servicios ni de las empresas asociadas.” mediante escrito remitido al domicilio de LEGALITAS por correo certificado el 22 de julio de 2009. 2. El correo electrónico recibido el 3 de agosto de 2009, fue remitido desde la dirección ..........@legalitas.es. Los 8 correos remitidos a lo largo de 2012 y el 9 de enero de 2013 lo fueron desde la dirección info@.....legalitas.es. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 Los correos contienen información sobre productos o servicios de LEGALITAS y contaban con información sobre como dejar de recibir los envíos o sobre como ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. 3. El 27 de octubre de 2012, el denunciante solicitó de nuevo mediante correo electrónico dirigido a la dirección .........1@legalitas.es que sus datos fueran borrados. En el correo se indicaba que había realizado con anterioridad por escrito y por teléfono idéntica solicitud. La dirección de correo electrónico a la que se dirigió la solicitud es la que se proporciona en el correo remitido por LEGALITAS el 25 de octubre de 2012 a fin de poder ejercitar los derechos de acceso, rectificación cancelación y oposición. 4. Durante la inspección realizada en la sede de LEGALITAS el 17 de abril de 2013 pudieron constatarse los siguientes hechos: 4.1. En el sistema de información de la entidad consta que el denunciante mantuvo dos periodos consecutivos de contratación siendo la fecha de contratación inicial el 29 de octubre de 2008 y la fecha de finalización del último periodo de contrato el 29 de octubre de 2010. 4.2. Los datos del denunciante constan en el fichero de clientes de la entidad asociados a dos marcas, fechadas el 6 de noviembre de 2012, que indican que el cliente no desea recibir comunicaciones comerciales y que no debe de ofrecérsele ningún servicio ni siquiera cuando el mismo contacte. Al acceder a la ficha del cliente, se verificó que aparecía una ventana emergente con el texto “¡¡Atención!! Cliente incluido en Listas Robinson. No ofrecer productos comerciales”. 4.3. Consultados los sistemas de información de la entidad, se verifica que constan registros del envío de ocho de los correos electrónicos aportados por el denunciante. Correspondiendo los hallados a los remitidos entre el 25 de octubre de 2012 y el 9 de enero de 2013. 4.4. Los representantes de la entidad manifestaron desconocer cuál puede haber sido el problema por el cual se remitieron correos electrónicos, cuya naturaleza no consideran comercial, con posterioridad al 6 de noviembre de 2012 y que realizarán las indagaciones oportunas al objeto de constatarlo. A fecha del informe de Actuaciones Previas de Inspección no se ha recibido en esta agencia aclaración alguna. 4.5. Consultados los ficheros en formato papel que contienen los documentos relativos a la aplicación de la LOPD en la entidad no se halló la solicitud de baja remitida por el denunciante el 22 de julio de 2009. 4.6. A la vista de los documentos presentados y de las comprobaciones realizadas, los representantes de LEGALITAS manifestaron que lo más probable es que tras ser recuperado el cliente antes de que se produjera la baja en julio de 2009, éste no fuera bloqueado en el sistema de forma que no recibiese más comunicaciones comerciales al entender que al seguir contratando los servicios de LEGALITAS hasta el 29 de octubre de 2010, implicaba tácitamente no ser dado de baja en los ficheros y que fue al recibir la solicitud por correo electrónico en octubre de 2012 cuando se tramitó la baja que consta en los sistemas con fecha de 6 de noviembre de 2012. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 TERCERO: Con fecha 6 de septiembre de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
- c)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.. presentó alegaciones en las que señaló que: El correo del 3/08/2019 no tiene incidencia pues es necesario para la prestación del servicio. El correo de 25/10/2012 no tiene virtualidad a los efectos de ser infracción pues se trataba de un regalo, eran prestaciones gratuitas. Por error involuntario se enviaron entre las fechas de 9/112012y 09/01/2013, después de incluir al reclamante en la “Lista Robinson”, siete correos electrónicos. No existe vulneración de la LOPD, de acuerdo con el art.6.2 LOPD No hay incumplimiento del art. 21 LSSI, pues las comunicaciones no tienen carácter comercial. Son invitaciones a participar en foros informativos de temas jurídicos de actualidad, IVA, Seguridad del Tráfico, en los que no se pide contraprestación alguna. QUINTO: En fecha 03/10/2013, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/08047/2012 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00464/2013 presentadas por LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 28/10/2013, el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.. con multa de 33.000 € (treinta y tres mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
- c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha de 18/11/2013 la representación de LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L., formuló alegaciones manifestando que: -Los hechos no constituyen infracción de la materia de protección de datos en cuanto a comunicaciones comerciales. Pues aunque previamente haya dirigido comunicación instando la cancelación, no es menos cierto que al volver a contratar, pueden volver a tratarse los datos. Reiteración de que las comunicaciones no tienen el carácter de comercial. No se pide a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 los destinatarios contrapartida económica alguna. La propia AEPD omite el importante hecho de que en el Anexo
- f)de la LSSI se expone: “ a los efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica” Por tanto de las 7, tan solo podrían considerarse comerciales dos de ellas y de acuerdo con el art. 14.3 Ley 17/2009. Adecuación del importe de la sanción en su cuantía mínima. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En los sistemas de LEGALITAS, consta que el denunciante finalizó la relación contractual con la citada entidad en fecha de 29/10/2008. (Folio 59) DOS.- En fecha de 27/10/2012 el denunciante envió comunicación a .........1@legalitas.es, en la que pone de manifiesto que (…)…por lo que les exijo y esta vez por última vez que borren mis datos (…) (Folio 9) TRES.- En los sistemas de LEGALITAS, consta el registro del denunciante marcado para no recibir publicidad desde la fecha de 06/11/2012, con la siguiente anotación: (…) ¡¡¡Atención¡¡¡ Cliente incluido en Lista Robinson. No ofrecer productos comerciales (…) (Folio 55) CUATRO.- En fecha de 09/11/2012 se remite una comunicación electrónica de carácter comercial desde la dirección info@.....legalitas.es a la cuenta de correo del denunciante, donde ofrece un “Servicio de Vigilancia en Boletines Oficiales de forma totalmente GRATUITA durante 1 año.” (Folio 10) CINCO.- En fechas de 13/11/2012 y de 20/11/2012 respectivamente, se remitió una comunicación electrónica de carácter comercial, desde la dirección info@.....legalitas.es a la cuenta de correo del denunciante, donde se invita a la participación del destinatario en un evento organizado por la entidad. (Folios 12 y 30; Folios 15 y 32). SEIS.- En fecha de 21/11/2012 se remite una comunicación electrónica de carácter comercial desde la dirección info@.....legalitas.es a la cuenta de correo del denunciante, donde ofrecen productos y servicios de LEGALITAS, Cursos de Especialista en Mediación, Encuentros digitales, y Tarjeta Joven Legálitas. (Folio 17 y 34). SIETE.- En fechas de 12/12/2012, de 20/12/2012 y de 09/01/2013 respectivamente, se remitió una comunicación electrónica de carácter comercial, desde la dirección info@.....legalitas.es a la cuenta de correo del denunciante, donde se invita a la participación del destinatario en un evento organizado por la entidad. (Folios 38; 41; 48) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
- h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
- b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
- f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Llegados a este punto conviene poner de manifiesto, que al contrario de lo que aduce LEGALITAS en sus alegaciones formuladas a la Propuesta de Resolución, no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 ha omitido el párrafo que señala pues consta en la página 6/10. Además el literal “y sin contraprestación económica”, no se refiere a que el contenido de la comunicación electrónica solicite o no una remuneración por el servicio o producto publicitado al destinatario de la misma, sino que se refiere a la ausencia de contraprestación económica cuando es un tercero (sin relación alguna con el beneficiario de la publicidad, excluyendo por tanto a cualquier empresa que presta servicios de publicidad por cuenta del beneficiarlo) quien elabora la misma. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
- f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
- a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. En este sentido la representación de LEGALITAS manifestó en sus alegaciones formuladas tanto al Acuerdo de Inicio como a la Propuesta de Resolución, que no estamos ante comunicaciones de carácter comercial, citando la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, y argumentando que en las mismas no se pide contraprestación económica alguna, es decir, sin contrapartida. Llegados a este punto es preciso rechazar tales afirmaciones, pues a los efectos de la aplicación de la LSSI, es irrelevante las definiciones que en otra norma se contengan, por mor del principio de especialidad, e idénticas consideraciones merece la circunstancia de que no se solicite contraprestación económica alguna, pues lo relevante es que las comunicaciones estén destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o personas con actividad comercial, artesana o profesional, (…). En el presente caso, las 5 comunicaciones citadas en los Hechos Probados número CINCO y SIETE, tienen el carácter de comunicación comercial a los efectos de la LSSI, pues promueven la participación del destinatario en un evento organizado por LEGALITAS, consistente en la prestación de un servicio de la citada entidad, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 concreto un servicio de asesoramiento online, lo que con independencia del beneficio económico que pueda revertir en la entidad, es indudable que, al menos indirectamente promueve la imagen de la entidad y sus servicios. Sin perjuicio de lo señalado ut supra respecto de la promoción directa o indirecta de la imagen empresarial, cabe señalar respecto de las 2 comunicaciones citadas en los Hechos Probados, número CUATRO y SEIS, huelga señalar que ofrecen directamente servicios de LEGALITAS, en el primero es fundamental el literal del mismo: “Servicio de Servicio de Vigilancia en Boletines Oficiales de forma totalmente GRATUITA durante 1 año” y en el segundo, es fundamental el ofrecimiento de formación impartida por LEGALITAS, y el ofrecimiento de la Tarjeta Joven Legálitas, que con independencia de su coste económico, ya sea oneroso o gratuito, promueve los servicios de la entidad y según consta en las “Bases de la Tarjeta Joven Legálitas”, (…)La vigencia de la Tarjeta Joven está supeditada a que el padre/madre titular del contrato de Legálitas continúe siendo cliente(…) IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que LEGALITAS remitió 7 comunicaciones comerciales por medios electrónicos, incumpliendo lo dispuesto en el art. 21 de la LSSI, pues no tenia legitimación para su envío de acuerdo con la revocación de la autorización del denunciante y habida cuenta de que no era destinatario de sus servicio como cliente, de acuerdo con la información que consta en los sistemas de ésta. Asimismo deben desestimarse las alegaciones de LEGALITAS formuladas a la Propuesta de Resolución, relativas a que el envío de las comunicaciones trae causa en la prestación del servicio que tenía contratado. En primer lugar, porque no se aplican las excepciones a la prestación del consentimiento que contiene el art. 6.2 de la LOPD, ya que huelga señalar que la LOPD tiene otro ámbito de aplicación que la LSSI, ya que una protege el tratamiento de datos personales y la otra al usuario de servicios de la Sociedad de la Información, y en segundo lugar, admitiendo a efectos puramente dialectos, que el destinatario hubiera contratado de nuevo un producto o servicio, no revoca la oposición previa efectuada por el destinatario de las comunicaciones salvo que expresamente preste su autorización. Hecho no acreditado, por otra parte. Ya que consta oposición expresa del denunciante de fecha 27/10/2012, marcada en los sistemas de LEGALITAS para no recibir publicidad en fecha de 06/11/2012 y las comunicaciones comerciales enviadas son todas de fecha posterior. Asimismo debe recordarse que el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos no se estima necesario para la prestación de un servicio. Por lo que la legitimación para el envío de tales comunicaciones ha de descansar en la autorización previa y expresa, o en la existencia de una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos en las citadas comunicaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
- c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3
- c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse de 7 comunicaciones comerciales por medios electrónicos ( esto es, más de tres comunicaciones al mismo destinatario en el plazo de un año) Debiendo desestimar las alegaciones de LEGALITAS respecto a la calificación de la conducta imputada como leve, pues la graduación de la gravedad opera ex lege,. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones graves podrán sancionarse, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)La existencia de intencionalidad.
- b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
- c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
- f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, respecto de la intencionalidad y su conexión con el principio de culpabilidad, conviene recordar que desde el punto de vista material, la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
- d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de LEGALITAS es de asesoramiento legal, y en concreto ofrece paquetes de servicios tanto a particulares como a autónomos y empresarios, de cuya actividad se infiere la aplicación tanto de la LOPD como de la LSSICE ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998), pues LEGALITAS es tributaria necesariamente de su pleno conocimiento. En el presente caso estamos ante una grave falta de diligencia, en tanto que LEGALITAS, marcó los datos del denunciante en su fichero de clientes para no ser tratados con finalidades de prospección comercial, pero aun así siguen siendo utilizados los datos para dicha finalidad y con posterioridad a que finalizara la relación de servicios inicialmente contratada. A la hora de valorar la antijurícidad y la culpabilidad en la conducta de LEGALITAS, debe tenerse en cuenta que estamos ante una entidad que maneja gran volumen de datos personales y en lo que aquí interesa de direcciones de correo susceptibles de ser receptoras de comunicaciones comerciales, desprendiéndose por tanto, una grave falta de diligencia, dejando sin efecto cualquier tipo de marca en los ficheros de LEGALITAS que tiendan a su bloqueo reduciendo el derecho del destinatario a no recibir comunicaciones comerciales fuera de los supuestos del art. 21 LSSI, a mero formalismo sin contenido material alguno. Esta circunstancia junto con la expuesta ut supra, operan como circunstancia agravante a los efectos de valorar la culpabilidad y la antijurícidad de la conducta de LEGALITAS. Teniendo en cuenta lo anterior, y frente a lo que alega LEGALITAS, la imposibilidad de calificar la conducta como infracción leve pues el precepto (Art. 38.3 c LSSI ) no ofrece dudas de su interpelación al considerar como infracción grave el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21, procede imponer la sanción dentro de la horquilla que fija el art. 39 de la LSSI, es decir entre 30.001 € y 150.000 € en la cuantía de 33.000 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3
- c)de la LSSI, una multa de 33.000 € ( treinta y tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L.., y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es