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PS-00464-2014

1/7 Procedimiento Nº PS/00464/2014 RESOLUCIÓN: R/00167/2015 En el procedimiento sancionador PS/00464/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO:Con fecha 24 de septiembre de 2013 se recibe escrito de denuncia de A.A.A. en el que se pone de manifiesto: Fue cliente de ORANGE ESPAGNE SAU (en adelante ORANGE). Solicitó la cancelación de sus datos personales, siendo contestado por la entidad, en fecha 7 de agosto de 2013, indicando que se había procedido a la cancelación. No obstante, recibe comunicaciones comerciales de ORANGE a través de mensajes SMS en su línea telefónica D.D.D. , con el operador TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU desde 26/10/2012 según copia del contrato que acompaña. Adjunto a la denuncia, se aportado copia del mencionado escrito de ORANGE, y fotocopia de seis mensajes SMS recibidos, procedentes del número corto 22808, entre ellos, tres mensajes de fechas 9 de agosto, 16 de agosto y 16 de septiembre de 2013. En escrito posterior de fecha de registro de entrada 29 de mayo de 2014, la denunciante ha aportado fotocopia de otros dos mensajes SMS de ORANGE de fechas 16 de abril y 16 de mayo de 2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.., que en fecha de registro de entrada 24 de junio de 2014 precisa:

  1. a)ORANGE reconoce que recibió y contesto el derecho de cancelación dentro de los plazos establecidos. Aporta impresión de pantalla de sus Sistemas donde se comprueba que no figuran registrados datos relativos a la denunciante. Manifiesta que, debido al elevado número de sistemas de la entidad, no es posible llevar a cabo una cancelación de datos con efectos inmediatos en todos los sistemas que registran información de datos de carácter personal a través de un único acto, sino que, más bien al contrario, este procedimiento se cursa de forma escalonada, con cierto margen temporal, de manera que la cancelación se vaya ejecutando en todos los sistemas. En este sentido, si bien se procedió a dar contestación a la solicitud de cancelación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 datos de la denunciante en fecha 07/08/2013, debido a que la misma estaba siendo ejecutada en los diferentes sistemas, resultó técnicamente imposible impedir el envío de determinados mensajes asociados al servicio que tenía contratado la denunciante. ORANGE manifiesta que no existe ningún interés en ofrecer un descuento adicional sobre un servicio que ya consta dado de baja en la compañía. TERCERO: Con fecha 8/09/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE SAU, por una infracción del artículo 16.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. e)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 24/09/2014, la denunciante remite escrito en el que indica que “a día de hoy, 19 de septiembre de 2014, ORANGE ESPAGNE S.A.U.. continúa enviándome publicidad vía SMS a mi teléfono móvil”. Adjunta fotos de los últimos mensajes que manifiesta le han enviado al móvil en fechas 16 de junio 2014, 16 julio 2014, 9 de agosto 2014, 16 agosto 2014 y 16 de septiembre 2014. En las fotos que aporta se trata de captura de pantallas viéndose el número de procedencia 22808 y las citadas fechas con un mensaje de información de una promoción de recargo. Continua indicando que “Hace 2 años que soy cliente de Movistar y sin embargo sigo recibiendo publicidad de Orange, incluso felicitándome por cumplir un año más como cliente suyo cuándo dejé de serlo en octubre 2012.” “Esta publicidad constante me es muy molesta, he gastado tiempo y dinero en llamarles, enviar por correo certificado con acuse de recibo solicitud de cancelación de mis datos personales, presentar escritos a la AEPD, etc, y dos años después ORANGE ESPAGNE S.A.U.. sigue haciendo uso de mis datos personales.” QUINTO: No constan alegaciones presentadas. SEXTO: Con fecha 4 de diciembre de 2014 se emitió la propuesta de resolución con el literal:” Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE SAU con multa de 40.001 €, por la infracción del artículo 16.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. e)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.2 y 4 de dicha LOPD.” SÉPTIMO: Con fecha de entrada 29/12/2014, la denunciada reitera lo alegado y añade: 1) No existe culpabilidad en su actuación. No se acredita culpabilidad ni falta de diligencia en su actuación, tratándose de un error informático pues no se estaba interesado en ofrecer descuentos sobre un servicio que ya estaba dado de baja en la entidad. 2) Subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD porque canceló de forma inmediata los datos en cuanto tuvo conocimiento de la solicitud, maneja un alto volumen de datos en los que intervienen factores humanos y tecnológicos, falta de intencionalidad HECHOS PROBADOS 1. Denunciante y denunciada mantuvieron una relación contractual de la línea telefónica móvil D.D.D. hasta que el 26/10/2012 instó la portabilidad a MOVISTAR C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 según figura en la copia del contrato que aporta la denunciante (1, 3). Según la denunciante la línea con ORANGE era en modalidad tarjeta prepago

(1).
  1. Se acredita que la denunciante ejercitó el derecho de cancelación a sus datos que obraban en ORANGE figurando respuesta de ORANGE de 7/08/2013 que habían tramitado la cancelación (5, 21, 24).
  2. La denunciante denuncia que la denunciada ha estado enviándole mensajes relacionados con la línea que tenía contratada en su momento. (1, 6). En los mensajes se hace referencia a la recarga y promociones u ofertas o “Por haber cumplido un año más en ORANGE….” Los mensajes los ha seguido recibiendo tras el ejercicio y respuesta de que sus datos se habían cancelado. Ello se acredita con la foto del terminal en el que se ven los mensajes y las fechas 16/08/2013, 16/09/2013-dos mensajes- (7, 8) 16/04 y 05/2014-dos mensajes-
(20)y C.C.C. – cinco mensajes-(35-36). Incluso la denunciante ha recibido los citados mensajes tras haber contestado el 24/06/2014 en actuaciones previas la denunciada que se habían cancelado los datos de sus sistemas y no figuraban ya registrados
(23). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 16 de la LOPD dispone: “Derecho de rectificación y cancelación 1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. 2. Serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos. 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones Públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión. 4. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último, que deberá también proceder a la cancelación.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Se debe acudir para la definición de que es cancelación al artículo 5.
  2. b)del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, (RLOPD) que indica: “Cancelación: Procedimiento en virtud del cual el responsable cesa en el uso de los datos. La cancelación implicará el bloqueo de los datos, consistente en la identificación y reserva de los mismos con el fin de impedir su tratamiento excepto para su puesta a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento y sólo durante el plazo de prescripción de dichas responsabilidades. Transcurrido ese plazo deberá procederse a la supresión de los datos” La finalidad del derecho de cancelación es la recuperación de la autodeterminación informativa recuperando los datos con la plena disponibilidad para el interesado. No obstante ante la petición de cancelación, siempre se pueden formular razonamientos legales que se opongan a dicha cancelación. En este caso, no se denegó la petición del denunciante, y se accedió a la misma. Pese a que el artículo 16 señale la cancelación de datos inexactos o incompletos, también puede ser solicitada respecto a datos exactos y veraces como una especie de revocación del consentimiento de los datos proporcionados. En este caso consta que la denunciante dejó de ser cliente de la denunciada. Como consecuencia supone el cese en el tratamiento de dichos datos a través de la petición acreditadamente recibida y contestada por la denunciada en tal sentido. Pese a ello, se acredita sucesivos envíos de mensajes con posterioridad a dicha respuesta, lo que evidencia que no se produjo la citada cancelación. Si bien la respuesta al derecho al denunciante se produjo en el plazo legalmente establecido, se ha acreditado la inefectividad del derecho. III El artículo 44.3.
  3. e)de la LOPD tipifica como infracción grave, “El impedimento o la obstaculización del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición” En el presente caso la conducta de la denunciada se incardina en el citado tipo infractor por cuando si bien nominalmente cumple en plazo a que obliga la norma, materialmente se acredita que no es así, suponiendo ello el impedir alcanzar la cancelación de sus datos. IV En cuanto a la falta de culpabilidad de la denunciada, el principio de culpabilidad impide la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, también es cierto, que la ausencia de intencionalidad resulta secundaria ya que este tipo de infracciones normalmente se cometen por una actuación culposa o negligente, lo que es suficiente para integrar el elemento subjetivo de la culpa. Desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La denunciada es una entidad acostumbrada al manejo de datos en su actividad, que se integra como una parte de su negocio conectado con las telecomunicaciones, y por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, pesando deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición como tal. En la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse dicha condición, y no cabe duda que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la denunciada es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. En este sentido la STS de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 1999 y 17 de septiembre de 1999. En este caso, tras la respuesta a la cancelación se llegan a producir sucesivamente en el tiempo, hasta 9/2014 hasta 7 envíos, que se han extendido durante un año, lo que revela falta de diligencia en la actuación respecto a los datos de la denunciante. V El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 1, 2, 4 a 5, establece, “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Solicita la denunciada que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD por haber atendido su derecho en plazo, canceló de forma inmediata los datos en cuanto tuvo conocimiento de la solicitud, maneja un alto volumen de datos en los que intervienen factores humanos y tecnológicos, y falta de intencionalidad. La Sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional dijo que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión <especialmente cualificada>) y concretos”. Como se ha explicitado, la atención del derecho en plazo es meramente formal por cuando con posterioridad ha recibido sucesivamente hasta nueve mensajes. La denunciada tiene que controlar la situación de los datos de la denunciante, y queda acreditado además en el presente supuesto que con posterioridad a que la denunciada diera respuesta a las informaciones en actuaciones previas, 24/06/2014, la denunciante recibió los mensajes con el mismo literal el 16/07, 9/08, 16/08 y 16/09/29014, lo que denota la falta diligencia en el manejo de los mismos, no siendo posible la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, que la infracción ha perdurado pese a la respuesta de que se habían cancelado los datos, se impone una sanción de 40.001 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.., por una infracción del artículo 16.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  19. e)de dicha norma, una multa de 40.001 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U.., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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