← España

PS-00466-2020

1/9  Procedimiento Nº PS/00466/2020 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, el reclamante) con fecha 19 de diciembre de 2019 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397 (en adelante, el reclamado). Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: Recibir comunicaciones promocionales en su teléfono móvil a través de mensajes de texto SMS no solicitadas, que tuvieron lugar los días 22 de agosto de 2019, 14 de octubre de 2019 y 23 de diciembre de 2019. El reclamante adjunta la siguiente documentación:  Imagen de cuatro mensajes SMS que comienzan con “VF Publi” y tienen un contenido promocional. Estos mensajes están fechados el “jueves, 22 de agosto”, el “lunes, 14 de octubre”, el “lunes, 23 de diciembre” y en una fecha que se muestra como “hoy”. El reclamante presentó otra reclamación en la fecha del 22 de agosto de 2020 denunciando los mismos hechos: Recibir comunicaciones promocionales en su teléfono móvil a través de mensajes de texto SMS no solicitadas que tuvieron lugar los días 12 de marzo de 2020 y 12 de agosto de 2020. El reclamante adjunta la siguiente documentación:  Imagen de dos mensajes SMS que comienzan con “VF Publi” y tienen un contenido promocional. Estos mensajes están fechados el “jueves, 12 de marzo”, el miércoles, 12 de agosto”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados en la reclamación y de los documentos aportados por el reclamante la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/9 ANTECEDENTES Fecha de entrada de la reclamación: 30 de diciembre de 2019 Reclamante : A.A.A. (en adelante, el reclamante) Reclamado : VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, el reclamado) ENTIDADES INVESTIGADAS VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397 con domicilio en AVDA. DE AMERICA 115 - 28042 MADRID (MADRID), RESULTADO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN El día 16 de octubre de 2020, se registra la entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD) del escrito presentado en nombre de Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, TELEFÓNICA), con número de registro de entrada ***REGISTRO.1, en el que se aporta la siguiente información: 1. Confirmación de la recepción, en el número de teléfono ***TELÉFONO.1, de mensajes SMS cuyo número llamante es VODAFONE en los días 14 de octubre de 2019, 23 de diciembre de 2019, 12 de marzo de 2020 y 12 de agosto de 2020. Indicación de que la línea de teléfono ***TELÉFONO.1, titularidad del reclamante, fue dada de alta en TELEFÓNICA en la fecha del 3 de diciembre de 2018 como consecuencia de una portabilidad desde el operador Yoigo. TERCERO: Mediante Acuerdo de fecha 16 de diciembre de 2020, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada en el Artículo 38.3.

  1. c)de la LSSI, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. b)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el reclamado presentó alegaciones en los siguientes términos: 1. Que a la reclamada se le notificó el presente expediente por primera vez el 21/12/2020 a través de la resolución de Acuerdo de Inicio, no habiendo tenido constancia de requerimiento de información previos para el esclarecimiento de los hechos denunciados por el reclamante por parte de la Agencia. Conforme el art 65 de la LOPDGDD, la AEPD debió decidir sobre la admisión a trámite de la reclamación lo que no se ha producido en esta ocasión, lo que genera una situación de indefensión a la reclamada. 2. No constan motivadas ni acreditadas la realización de las comunicaciones comerciales al reclamante, toda vez que no se identifica la numeración desde C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/9 la que se realiza esta campaña indicándose únicamente que el número llamante es “Vodafone”. 3. La operadora Telefónica de España ha certificado datos de tráfico al margen de la norma que lo habilita, Ley 25/2007, de 18 de octubre de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (en adelante LCD), al superar el plazo de 12 meses de conservación (desde el 14/10/2019 al 16/10/2020). 4. El reclamante fue cliente de la reclamada desde el 3/12/2014 hasta el 4/07/2019, por lo que el tratamiento de sus datos se produce con motivo del cumplimiento de fines legítimos. 5. El reclamante solicitó en fecha 2/07/2019, recibida en fecha 6/08/2019, la baja de los servicios y la supresión de sus datos. Debido a que el reclamante no aportó la documentación debida que acreditara su identidad, la reclamada intentó contactar con el reclamante que no contestó. 6. La reclamada alega que no consta que el número del reclamante se encuentre incluido en la Lista Robinson de Adigital. 7. La reclamada incluye en todas sus acciones publicitarias información de contacto y enlaces con el texto “No+Publi:baja.es” para que el afectado pueda ejercer sus derechos, sin que el reclamante ejercitara sus derechos a través de los distintos medios mecanismos ofrecidos por la reclamada. QUINTO: Con fecha 22/02/2021, el instructor del procedimiento acordó la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por incorporadas las actuaciones previas de investigación, E/07159/2020, así como los documentos aportados por el reclamado en fecha 7/01/20201. Asimismo, se incorporó al expediente el Acta de Inspección presencial ante Vodafone de fecha 30/09/2019 en el seno del expediente E/01615/2019 que dio lugar al PS/00059/2020. Por último, se incorporó al expediente el requerimiento de información de esta AEPD a la reclamada, de fecha 25/02/2020 y con registro de salida 95359565e4f8c2e15886, en la que se acredita que la reclamación se trasladó a la reclamada para que vertiera las alegaciones que estirara convenientes. La reclamada no contestó a requerimiento. SEXTO: Con fecha 6/04/2021, el órgano instructor emitió Propuesta de resolución en los siguientes términos: Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del Artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el Artículo 38.3.
  3. c)de la citada LSSI. SÉPTIMO: No constan alegaciones a la propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/9 De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes hechos: HECHOS PROBADOS PRIMERO: Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica) confirma que la línea de teléfono ***TELÉFONO.1, titularidad del reclamante, fue dada de alta en Telefónica en fecha 3 de diciembre de 2018 como consecuencia de una portabilidad desde el operador Yoigo. SEGUNDO: El reclamante, con fecha 19 de diciembre de 2019, interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos por recibir comunicaciones promocionales en su teléfono móvil (número de teléfono ***TELÉFONO.1) a través de mensajes de texto SMS no solicitadas, en fechas 14 de octubre de 2019 y 23 de diciembre de 2019. El reclamante adjunta imagen de los tres mensajes SMS que comienzan con “VF Publi” y tienen un contenido promocional (copia de las imágenes en el expediente). TERCERO: El reclamante presentó otra reclamación en la fecha del 22 de agosto de 2020 denunciando los mismos hechos por recibir comunicaciones promocionales en su teléfono móvil (número de teléfono ***TELÉFONO.1) a través de mensajes de texto SMS no solicitadas, que tuvieron lugar los días 12 de marzo de 2020 y 12 de agosto de 2020. El reclamante adjunta imagen de dos mensajes SMS que comienzan con “VF Publi” y tienen un contenido promocional (copia de las imágenes en el expediente). CUARTO: Con fecha 1 de julio de 2019 el reclamante ejercitó el derecho de oposición y “cancelación” ante la reclamada mediante burofax. No consta que los derechos hayan sido atendidos por la reclamada. QUINTO: Consta que en fecha 20 de febrero de 2020, esta AEPD requirió información a la reclamada sobre los hechos plantados en la reclamación. La reclamada no respondió, admitiéndose -en fecha 2/07/2020- a trámite la reclamación en virtud de lo dispuesto en el art 65 de la LOPDGDD (documentación incorporada al procedimiento en fase de práctica de pruebas). SEXTO: El 16 de octubre de 2020, Telefónica de España, S.A.U. confirma a esta AEPD la recepción, en el número de teléfono ***TELÉFONO.1, de mensajes SMS cuyo número llamante es “VODAFONE” en los días 14 de octubre de 2019, 23 de diciembre de 2019, 12 de marzo de 2020 y 12 de agosto de 2020. SÉPTIMO: Consta en esta AEPD, según acta de inspección E/01615/20219 de 30/09/20219 e incorporada en fase de práctica de pruebas a este procedimiento, que los envíos de SMS los realiza Vodafone (página 11 de 15). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/9 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  4. d)e
  5. i)y 38.4 d),
  6. g)y
  7. h)de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Respecto a las alegaciones presentadas por la reclamada tras el acuerdo de inicio, se debe señalar lo siguiente: 1R) Respecto de que a la reclamada no ha tenido constancia de requerimiento de información previos para el esclarecimiento de los hechos denunciados por el reclamante por parte de la Agencia, se significa que en fase de práctica de pruebas se ha incorporado al procedimiento el requerimiento de información solicitado a la reclamada sin que conste respuesta. Con fecha 2/07/2020 se admitió a trámite la reclamación en virtud de lo dispuesto en el art 65 de la LOPDGDD. 2R) Respecto de que no constan motivadas ni acreditadas la realización de las comunicaciones comerciales al reclamante, toda vez que no se identifica la numeración desde la que se realiza esta campaña indicándose únicamente que el número llamante es “Vodafone”, se significa que, según la documentación incorporada al procedimiento en fase de práctica de pruebas, consta que la reclamada es la que realiza los envíos publicitarios en formato SMS, y consta acreditado por la operadora receptora. 3R) Respecto de que la operadora Telefónica de España ha certificado datos de tráfico al margen de la norma que lo habilita, Ley 25/2007, de 18 de octubre de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (en adelante LCD), al superar el plazo de 12 meses de conservación (desde el 14/10/2019 al 16/10/2020), de significa que dicha operadora solo ha certificado datos de tráfico dentro del plazo de 12 meses, habiendo omitido aquellos datos que superaban este plazo. 4R) Respecto de que el reclamante fue cliente de la reclamada desde el 3/12/2014 hasta el 4/07/2019, por lo que el tratamiento de sus datos se produce con motivo del cumplimiento de fines legítimos, consta acreditado por operadora actual que la titularidad de la línea del reclamante, fue dada de alta en Telefónica en fecha 3 de diciembre de 2018, como consecuencia de una portabilidad desde el operador Yoigo. 5R) Respecto de que el reclamante solicitó en fecha 2/07/2019, recibida en fecha 6/08/2019, la baja de los servicios y la supresión de sus datos. Debido a que el reclamante no aportó la documentación debida que acreditara su identidad, la reclamada intentó contactar con el reclamante que no contestó, se significa que no consta que la reclamante haya aportado documentación que soporte sus alegaciones, mientras que el reclamante ha aportado copia del burofax enviado a la reclamante en fecha 1/07/2019 ejerciendo los derechos de oposición y cancelación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/9 6R) Respecto de que la reclamada alega que no consta que el número del reclamante se encuentre incluido en la Lista Robinson de Adigital, se significa que consta por parte del reclamante haber ejercido sus derechos con anterioridad al envío de los SMS publicitarios por la reclamada ahora analizados. 7R) respecto de que la reclamada incluye en todas sus acciones publicitarias información de contacto y enlaces con el texto “No+Publi:baja.es” para que el afectado pueda ejercer sus derechos, sin que el reclamante ejercitara sus derechos a través de los distintos medios mecanismos ofrecidos por la reclamada, se significa que consta por parte del reclamante haber ejercido sus derechos con anterioridad al envío de los SMS publicitarios por la reclamada ahora analizados, no siendo preceptivo ni exclusivo el ejercitarlos a través del enlace facilitado. III Los hechos expuestos, consistentes en la remisión acreditada de cuatro comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas a través de SMS al número de teléfono ***TELÉFONO.1 de titularidad del reclamante y habiendo ejercido el reclamante previamente el derecho de cancelación, constituye infracción por parte del reclamado de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la LSSI, donde se establece que: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” La citada infracción se encuentra tipificada como grave en el art. 38.3.
  8. c)de dicha norma, que califica como tal, “El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/9 En el presente caso constan acreditados cuatro envíos no deseados al mismo reclamante en el intervalo de un año y tras haber ejercido previamente el derecho de oposición y cancelación ante la reclamada. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  9. c)de la LSSI, las infracciones graves podrán sancionarse con multa de 30.001 hasta 150.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma. Tras las evidencias obtenidas, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 40 de la LSSI:
  10. a)La existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente a grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 10/11/2020 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad denunciada la determinación de un sistema de obtención del consentimiento informado que se adecue al mandato de la LSSI. En el presente caso, consta que el reclamante ejerció previamente del derecho de oposición y cancelación y la reclamada continuó realizando acciones publicitarias al reclamado durante un año.
  11. b)Plazo de tiempo durante el que ha venido cometiendo la infracción. Consta que las acciones publicitarias ahora analizadas se realizaron desde agosto de 2019 a agosto de 2020, cuando el reclamante ejercitó sus derechos el 1 de julio de 2019.
  12. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme. Constan los procedimientos sancionadores PS: 59/2020, 189/2019, 67/2019, 44/2019, 204/2018 y192/2018.
  13. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados. El reclamante ha tenido que proceder en dos ocasiones a interponer reclamación ante la AEPD. No procede la aplicación de lo dispuesto en el art 39 bis.1) de la LSSICE al no cumplirse los requisitos exigidos. Con arreglo a dichos criterios y teniendo en cuenta la cuantía de la sanción máxima aplicable y la condición de gran empresa (más de 4.000 empleados y una facturación anual de más de 1.600 millones de euros), se estima proporcional imponer a la entidad reclamada una sanción de 50.000 euros (cincuenta mil euros), por la infracción del artículo 21 de la LSSI por el envío cuatro comunicaciones comerciales (SMS) en el intervalo de un año y habiendo ejercido previamente el reclamante el derecho de oposición y cancelación de sus datos, infracción tipificada como grave en el artículo 38.3.
  14. c)de la LSSI. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con NIF A80907397, por una infracción del Artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el Artículo 38.3.
  15. c)de la LSSI, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/9 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  16. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.6 de la LOPDGDD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  17. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. 812-151020 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.