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PS-00467-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00467/2013 RESOLUCIÓN: R/00471/2014 En el procedimiento sancionador PS/00467/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28/09/2012 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en la que declara que VODAFONE ha dado de alta diversas líneas a su nombre de forma fraudulenta, líneas que han generado facturaciones indebidas que al no ser abonadas han dado lugar a requerimientos a través de empresas de recobro siendo también comunicados sus datos a ficheros de solvencia. Aporta la siguiente documentación:  Copia de escrito de fecha 26/4/2012 remitido por ORIOLA ABOGADOS, que en nombre de VODAFONE reclama el pago de 282,32 €, dirigido, según manifiesta, al domicilio de los padres de la denunciante.  Escrito remitido por la denunciante a VODAFONE vía fax el 18/5/2012 en el que comunica que no reconoce la facturación entre el 5/3/2009 y 5/11/2009 por importe 282,32 €, reclamada sobre la línea ***TEL.1 por tratarse de una contratación fraudulenta en la que han suplantado su identidad y solicita le envíen copia del contrato.  Copia de un extracto bancario de la cuenta de la denunciante en CAJA BALEARES en la que figura un cargo por recibo de fecha 11/3/2011 por importe de 406,23€ realizado por VODAFONE. El recibo es devuelto en fecha de 12/4/2011. El extracto es solicitado el 29/02/2012, según la fecha que aparece, sobre los movimientos de 31/12/1999 a 1/03/2011. (folio 9).También aporta otros movimientos de VODAFONE de 31/12/9999 (pudiera ser 1999, con la nota “emitida devuelta”.)  Impresión de dos hojas extraídas por un usuario de GRUPO BANCO POPULAR el 17/09/2012, tratándose de dos hojas del fichero EXPERIAN sobre la denunciante. Figuran los datos de la denunciante con dos direcciones diferentes, que no coinciden con la de la denuncia, indicando que es deudora de tres importes: 177,79 €, 59,36 € y 53,10 €. En la entidad informante solo aparece TELECOMUNICACIONES. También manifiesta en su denuncia que TELEFÓNICA le ha pasado recibos indebidamente y que formulará otra denuncia, figurando en los extractos recibos devueltos emitidos por esta entidad. Finaliza indicando que de los domicilios que figuran en las hojas impresas de EXPERIAN, ninguno ha sido el suyo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información, con el siguiente resultado: 1. EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., respondió el 4/1/2013: 1.1. Respecto del fichero BADEXCUG: A fecha de 21/12/2012 no consta ninguna información de deuda a asociada al NIF de la denunciante comunicada por la entidad VODAFONE, aunque si constan deudas comunicadas por otras entidades. En concreto, la hojas obtenidas de BANCO POPULAR se refieren a deudas informadas por FRANCE TELECOM la de 177,79 euros, de alta desde 10/06/2012, como domicilio le figura uno en la localidad de ***LOCALIDAD.1, TELEFÓNICA MOVILES las otras dos, por importes de 59,36 euros de alta desde 6/07/2011 y 53,10 euros de alta desde 10/08/2011, domicilios en una localidad de Logroño. 1.2. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a la denunciante como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE. La notificación fue emitida con fecha 17/11/2009, por deuda de 282,32 € a un domicilio en la localidad de ***LOCALIDAD.1. 1.3. Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por VODAFONE con fecha de alta de 15/11/2009 y fecha de baja de 7/2/2012. 2. Con fecha de 19/11/2012, se solicita información a VODAFONE, recibiéndose respuesta en fecha de 4/12/2012, de la que se desprende lo siguiente: SOBRE LA CONTRATACION Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta el alta del producto una línea telefónica con el número ***TEL.1 contratada a nombre de la denunciante con fecha de alta el 5/3/2009 y baja definitiva el 6/11/2009 al no pagarse ninguna de las facturas asociadas a dicha línea. Como domicilio le consta el que la denunciante hace constar en su denuncia si bien EXPERIAN le remitió la comunicación a un domicilio de la localidad de ***LOCALIDAD.1. Disponen del número de cuenta bancaria que coincide con el aportado por la denunciante. Además, disponen del domicilio de la localidad de ***LOCALIDAD.1. Añade VODAFONE que tras analizar con la denunciante lo acaecido, catalogó la contratación asociada a dicha línea como fraudulenta por lo que no se va a reclamar cantidad alguna a la denunciante. Solicitado a VODAFONE copia del contrato asociado a dicha línea, la entidad manifiesta que no ha resultado posible localizar dicho contrato, añadiendo que la contratación se realizó a través de la página web de VODAFONE. Además, no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 aporta los requisitos de control de datos y verificación que utiliza en dichos sistemas. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD CONTACTOS REGISTRADOS EN EL SISTEMA DE INFORMACION DE LA ENTIDAD: Respecto de las comunicaciones y contactos que han existido entre esa entidad y el cliente, aportan la siguiente información: Contacto telefónico de 10/5/2012 en el que la denunciante consulta sobre una factura de 282,32 € que se le ha pasado al cobro cuando informa que no dispone de ninguna línea contratada con VODAFONE. Contacto telefónico de fecha 20/9/2012 por parte de la OMIC de Baleares señalando que la denunciante no reconoce la contratación de la línea telefónica ***TEL.1. Tras la llamada se producen gestiones internas en VODAFONE registrándose una nota de fecha 21/9/2012 en la que se indica que ha existido fraude en la contratación y que la deuda no le corresponde a la denunciante. Consta también un registro de fecha 28/9/2012 en el que se alude a la respuesta emitida por VODAFONE a la OMIC de las Islas Baleares donde se recoge: “Respondo a Organismo: En este sentido, le informamos que una vez analizados los hechos que nos describe, la Cuenta de Cliente Vodafone número ***CLIENTE.1 cuyo titular es la Sra. A.A.A., no mantiene importe pendiente de pago con nuestra compañía, ni tampoco ningún servicio activo. EXPEDIENTE EN PAPEL: Los representantes de la entidad aportan copias de las facturas emitidas el 12/03/2009 por 123,86 €, el 12/04/2009 por 95,55 € y el 12/05/2009 por 186,77 € y hoy anuladas, así como copia del escrito remitido a la OMIC de Baleares y del fax enviado por la denunciante a VODAFONE el 18/05/2012. TERCERO: Con fecha 16/09/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.c), de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 7/10/2013, la denunciada alega: 1) Los datos de la denunciante estuvieron incluidos en el fichero BADEXCUG desde 15/11/2009 a 7/02/2012, siendo el primer contacto de la denunciante en mayo de 2012, cuando sus datos estaban fuera del sistema. 2) El consentimiento se facilitó por el canal televenta y no existían indicios de que la contratación llevada a cabo fuera fraudulenta. El tratamiento estaba amparado por el consentimiento de una relación contractual. 3) Como consecuencia de la contratación tenida por correcta, se dio de alta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 servicio, y existiendo consumo, pudiendo aseverar que los datos respondían con veracidad a la situación de alta. Las facturas contenían consumo y ante su impago se gestiona el recobro y alta en BADEXCUG hasta febrero de 2012. 4) Resultaría aplicable el artículo 4.4. del REPEPOS, las dos infracciones derivan de un único hecho que fue la aparente inexistencia de consentimiento por parte de la denunciante. 5) Solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por la resolución del caso antes de que VODAFONE tuviera constancia. También resultaría aplicable el artículo 45.4 de la LOPD por reducción de la culpabilidad, el tratamiento se refiere a un único cliente, la denunciante no sufrió perjuicios. QUINTO: Con fecha 15/06/2012, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se incorporaran la procedente de actuaciones previas, añadiendo: 1) A BADEXCUG respecto a los datos de la denunciante A.A.A., NIF ***NIF.1 en su respuesta indican que estuvo incluida por VODAFONE de 15/11/2009 y se dio de baja el 7/02/2012. Sin embargo en la hoja 62 y 63 que se adjuntan figura 7/02/2010. Se solicita aclaren este aspecto. Asimismo, se solicita si la notificación de inclusión remitida a la denunciante a la dirección que les consta en la localidad de ***LOCALIDAD.1, y si fue devuelta por no entregada o desconocida, y si así fue que se hizo entonces. Con fecha 19/12/2013 se responde que la fecha de la baja en el fichero BADEXCUG de la operación impagada por VODAFONE es 7/02/2010, siendo un error la de 7/02/2012. Agrega que la notificación de inclusión remitida a la denunciante a la dirección de (C/..................1), en ***LOCALIDAD.1, La Rioja fue devuelta con motivo “desconocido”. 2) A fichero EQUIFAX, informe si existen o han existido anotaciones con los datos de A.A.A., NIF ***NIF.1, todos los datos que de dichas anotaciones dispongan referidos al informante VODAFONE. Con fecha 27/11/2013, aporta documentos que acreditan que los datos de la denunciante han figurado en el fichero ASNEF por una deuda de 282,32 € informados por VODAFONE (102, 103,104, 105,114), enviándose la carta de notificación a ***LOCALIDAD.1, en la Rioja, y siendo devuelta en ambos supuestos como no notificada. La primera alta, desde 2/02 a 9/03/2012, motivo de la baja: cautelar por no confirmar la denunciada el domicilio de envío de la carta (105, 113,114), y una nueva inclusión desde 29/03/2012 a 29/09/2012 , confirmando la denunciada la dirección contractual (106 a 111). 3) A VODAFONE, explique los motivos por los que se produjo la baja de los datos de la denunciante del fichero EXPERIAN en actualización semanal, en febrero 2012, ya que la reclamación por fax de la denunciante fue el 18/05/2012. Con fecha 2/12/2013 indica que a la hora de enviar el fax la denunciante no aportó la documentación correspondiente para poder verificar los datos por lo que en ese momento no se pudo catalogar como fraude, se hizo al recibirse la llamada de la OMIC. (121, 122). Sin embargo, esto no responde al hecho de que la baja de tal fichero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 fue en febrero 2012, ahora según BADEXCUG, febrero 2010, y la queja se recibe en mayo de 2012, continuándose sin aclarar el motivo de dicha baja anterior. 4) A VODAFONE, procedencia del domicilio que dieron de la denunciante en actuaciones previas, folio 30, ya que a su instancia, EXPERIAN le remitió la comunicación de inclusión a un domicilio de la localidad de ***LOCALIDAD.1, c/ (C/..................1), Indica que la de ***LOCALIDAD.1 era la dirección contractual, y a la que se envió la primera factura emitida el 12/03/2009. 5) A VODAFONE, si el responsable del fichero EXPERIAN le comunicó respecto a la inclusión de los datos de la denunciante el 15/11/2009, que la notificación al domicilio de ***LOCALIDAD.1 fue infructuoso y que hicieron entonces. Indica que EXPERIAN no le comunicó nada respecto a si la notificación se pudo realizar o no 6) A VODAFONE, respecto de la carta de reclamación de deuda remitida por ORIOLA ABOGADOS el 26/04/2012 se le solicita que informe el origen del domicilio (C/..................2) que obra en el envío, y detalle que domicilio proporcionó a esta entidad, acreditándolo si es posible. Indica que ORIOLA no les ha respondido todavía sobre el motivo por el que se remitió a dicho domicilio. 7) A denunciante, si conoció que en marzo y abril 2011 le habían cobrado VODAFONE recibos, porque no comenzó a entablar reclamaciones y denuncias sino hasta mayo 2012. Con fecha 17/12/2013 se registra su respuesta en la que indica que “Cuando mi Banco me informó que no tenia fondos para el cobro de un recibo, me dirigí a la misma, y en ese momento vi que llevaban meses cobrándome recibos de VODAFONE, entonces devolví los recibos, cerré la cuenta y contacté con VODAFONE, tras enviarles faxes y llamarles me dijeron que todo estaba solucionado. A finales de 2011 o inicios de 2012, al intentar pedir un préstamo me informaron que figuraba en la lista de morosidad. “ SEXTO: Con fecha 13/01/2014 se emitió la siguiente propuesta de resolución: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave, en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave, en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma.” SEPTIMO: Con fecha 31/01/2014, la denunciada reitera lo ya manifestado. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 1) La denunciante denuncia que sus datos aparecen incluidos en ficheros de solvencia BADEXCUG de 15/11/2009 a 7/02/2010, a instancia de VODAFONE, por impago 282, 32 € por línea telefonía móvil que no reconoce, ***TEL.1 y así aparecen sus datos en el fichero citado según certificó su responsable (2,6, 57, 62,135). Además, en pruebas se pudo verificar que los datos de la denunciante aparecen registrados en el fichero ASNEF, informados por VODAFONE por una deuda de 282, 32 € de 2/02 a 9/03/2012, motivo de la baja: cautelar por no confirmar la denunciada el domicilio de envío de la carta (105, 113,114), y una nueva inclusión por la misma cuantía, desde 29/03/2012 a 29/09/2012 , confirmando la denunciada la dirección contractual (106 a 113) de c/ de (C/..................1), ***LOCALIDAD.1, La Rioja. 2) En sistemas de la denunciada figura el denunciante titular de la línea ***TEL.1, realizada on line en la web de VODAFONE, de alta desde 5-032009 a 6/11/2009, y el número de cuenta bancaria coincide con el que la denunciante aporta junto a su denuncia en Caja Baleares (9, 26, 31). La denunciada no dispone de contrato ni de las trazas de acceso y cumplimentación de campos en su web (29, 30, 32, 33). 3) VODAFONE emitió cuatro facturas con datos de la denunciante, ninguna abonada (25,34). Aporta de 3 a 5/2009, conteniéndose una deuda de 282,32 euros (27, 35, 47 a 55). 4) En los sistemas de la denunciada figuran los contactos de:
  4. a)Registro telefónico de 10/05/2012, poniendo en conocimiento que tiene una factura de 282,32 € sin que haya dado de alta ninguna línea (25,36), aviso que se reitera el 20/09/2012

(37), con la anotación revisar posible alta fraudulenta, y el 21/09/2012 “Si fraude, deuda no le corresponde al cliente”. b) Registro telefónico de 8/09/2012, llamando de OMIC Baleares solicitan respuesta por escrito, indicándose que la cuenta de la denunciante no mantiene importe pendiente
(38). Figura anotado “Respondo a Organismo que la cuenta titular de la denunciante no mantiene importe pendiente de pago con nuestra Compañía, ni tampoco servicio activo.”(38, 39,41). 5) La denunciada admite que tuvo noticia del fax enviado por la denunciante de 18/05/2012 (2, 7,8, 26,40, 121) pero que no aportó documentación que adverase su reclamación. 6) Aporta la denunciante copia reclamación de pago de 282, 32 € hecha el 26/04/2012 (tratamiento de datos) por una entidad en nombre de VODAFONE
(6). FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. El artículo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal para la finalidad convenida. Se trata de una garantía fundamental que sólo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establece la ley, excepciones que no concurren en este supuesto. La denunciada no ha aportado las trazas de la contratación en la web que dice fue el modo de contacto y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 dación de datos. Respecto que los datos de la denunciante estuvieron fuera del sistema antes de la primera reclamación producida en mayo 2012, cabe indicar que para enviar los datos a ficheros de solvencia es necesario tenerlos en los propios sistemas, y desde 2009 a 2012 los datos estuvieron en tales ficheros. Además, se acredita que a la denunciante se le requiere el pago el 26/04/2012, denotando la no prescripción de la infracción a la fecha en que la denunciada recibe el acuerdo de inicio. La denunciada no acredita que los datos que obran en sus sistemas procedan de la prestación del consentimiento otorgado por su titular, a través de una supuesta contratación on line. La mera creencia no sirve para acreditar consentimiento alguno, y si, la verificación y medidas proactivas destinadas a la identificación de la persona que contrata Por todo lo que antecede, ha quedado acreditado que VODAFONE ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD. III El artículo 44.3.
  2. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La denunciada trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. IV Se imputa a VODAFONE una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, que determina: La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, VODAFONE ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales de la denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, permaneciendo una deuda que da lugar a inclusión en fichero de solvencia de EQUIFAX, por tanto respecto a unas deudas que no pueden estimarse sean correctas, al no ser ciertas, veraces ni exigibles por no ser la titular del servicio contratado, y ante el impago de la citada factura, esa entidad informó los datos personales al fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG y ASNEF. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como BADEXCUG y ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  4. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, VODAFONE puede ser considerado responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero BADEXCUG infracción prescrita por ser la baja de febrero 2010) y ASNEF decidiendo sobre la finalidad en este en dos ocasiones, su contenido y uso del tratamiento. Así, a la decisión sobre incluir los datos se une el mantenimiento hasta 29/09/2012. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la factura señalada al fichero citado, implica que VODAFONE facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual de la denunciante, lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI El artículo 44.3.
  5. c)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VII La denunciada es una entidad acostumbrada al manejo de datos en su actividad, que se integra como una parte de su negocio conectado con las telecomunicaciones, y por tanto, existe un deber específico de vigilancia derivado de su profesionalidad, como tal. Abundante manejo de datos de carácter personal en los que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 Ello, teniendo en cuenta como indica la STS de 5 de junio de 1998 que se “exige a los profesionales del sector "un deber de conocer especialmente las normas aplicables", y en similares términos se pronuncian, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 1999 y 17 de septiembre de 1999 En este sentido el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. En este caso, se hubiera precisado una comprobación de los datos de la persona que efectuó el contrato, pues el mero hecho de disponer de los datos sin asegurarse que son los del titular constituye en este caso un tratamiento sin consentimiento que ha desplegado diferentes tratamientos: emitir facturas, ceder los datos a ficheros de solvencia, etc. La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la denunciada para asegurarse de que los datos que constan en sus sistemas corresponden a la persona que realmente dice ser quien es. En este caso, no se aportó ni contrato ni soporte de algún tipo conteniendo los datos de la denunciante, conviniendo en que se han tratado sus datos sin su consentimiento y los cedió al fichero ASNEF con falta de calidad. VIII En cuanto a la concurrencia del artículo 4.4 del REPEPOS, que propugna que si las dos infracciones derivan de un único hecho, del cual la segunda es consecuencia irremisible de la primera, de modo que solo se sancione una, esta alegación también debe desestimarse con base en la doctrina de la Audiencia Nacional, que ha resuelto en reiteradas ocasiones que en todo caso se trata de dos infracciones distintas con ocasión de dos hechos y actuaciones diversas de la parte denunciada. Así, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de agosto de 2012 (rec. 110/2011), en su fundamento de Derecho 6.º: "... ninguna de ambas contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/1999), y, en otro, la calidad de dichos datos personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de los mismos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Tal y como hemos tenido ocasión de señalar en supuestos similares al que nos ocupa SAN, Contencioso sección 1 del 10 de Mayo del 2012 (Recurso: 353/2011)." IX El artículo 45 de la LOPD, siguiente: establece, en sus apartados 1, 2 y 4 a 5, lo “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
  7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  11. f)El grado de intencionalidad.
  12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Solicita la denunciada que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD porque se resolvió el caso antes de que VODAFONE tuviera constancia, también entiende que resultaría aplicable el artículo 45.4 de la LOPD por reducción de la culpabilidad, el tratamiento se refiere a un único cliente, y la denunciante no sufrió perjuicios. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La denunciada conocía los hechos pues no niega haber tenido noticia del fax de 18/05/2012, fecha en que sus datos se hallaban incluidos en el fichero ASNEF, donde permanecieron hasta septiembre, sin tener la cautela de suspender la inclusión. Además, el responsable del fichero había pedido confirmación de la dirección de la denunciante pues la notificación no resultó entregada en la dirección que la denunciada había proporcionado. Todos estos elementos resultan significativos y debieron tenerse en cuenta para no continuar tratando los datos en el citado fichero. Por tanto, no se aprecia causa alguna que pueda ampara la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. La importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...” Por todo ello, procede imponer, por cada infracción, una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves. En los informes anuales de 2009 y 2011 de la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones, se recoge que VODAFONE tuvo unos ingresos totales en el sector de: 7320,35 millones de Euros en 7031,53 millones de Euros en 6595,33 millones de Euros en 6081,44 millones de Euros en 5647,08 millones de Euros en 2007 2008 2009 2010 2011 En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de las infracciones pese a ser advertida con la reclamación, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio de la misma, se impone una multa de 50.000 € por cada una de las infracciones cometidas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  21. b)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  22. c)de dicha norma, una multa de 50.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: A.A.A.. NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA SAU y a CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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