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PS-00468-2015

1/9 Procedimiento Nº PS/00468/2015 RESOLUCIÓN: R/00385/2016 En el procedimiento sancionador PS/00468/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada y en base a los siguientes:, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22/1/16 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 10.000 € a VODAFONE ESPAÑA SAU por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.C de dicha Ley. SEGUNDO: Con fecha de entrada en la Agencia 20/1/16, por el representante de la entidad denunciada se realizaron, frente a la citada propuesta de resolución, las siguientes alegaciones: A) Que el denunciante, cliente de la entidad, solicitó la baja del servicio a partir de una fecha determinada, solicitud que no fue ejecutada por la Vodafone y que ocasionó facturación posterior a la fecha en la que se debería haber cursado la baja. B) Que en virtud de lo ocurrido en el presente caso Vodafone procede a aceptar la sanción propuesta en virtud de los hechos acontecidos. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A. manifestando que Vodafone ha continuado emitiendo facturas a su nombre pese a haber solicitado la baja en sus servicios, incorporando sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial Asnef-Equifax sin motivo alguno para ello. 2º Consta la siguiente documentación aportada en el escrito de denuncia en relación a los hechos denunciados: * Burofax de 02/09/2013 por medio del cual el denunciante solicita la baja del servicio a VODAFONE. Consta entrega en fecha 2/9/2013. * Factura emitidas por VODAFONE al denunciante en fechas 08/11/2013, 08/12/2013 y 08/01/2014. * Escrito de fecha 5 de abril de 2014 por el que se informa al denunciante de su inclusión en el fichero ASNEF a instancias de VODAFONE por una deuda de 93,19 €. * Escrito de fecha 2 de Abril de 2014 por el que se procede a reclamar ante VODAFONE: <<Siendo nuestro asociado cliente de esta compañía y titular de la línea ADSL B.B.B., por burofax de fecha 30/08/2013 solicita la baja del servicio Vodafone ADLS por cambio de domicilio, con un mes de antelación a la finalización de la permanencia. El último C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 periodo de facturación fue 08/09/2013 al 07/10/2013. El burofax fue entregado a la compañía el día 02/09/2013. Dejamos constancia con copia del burofax enviado. Sin embargo, posteriormente, la compañía ha continuado emitiendo facturas de fecha de emisión 08/11/2013, 08/12/2013 y 08/01/2014, siendo los importes que indebidamente aparecen vinculados a nuestro asociado asciende a 93.19 euros. En consecuencia, entendemos que dichas facturas se han facturado indebidamente por extemporáneas, puesto que tienen lugar con posterioridad a la fecha de la solicitud de la baja por burofax del día 30/08/2013 y una vez, transcurridos los dos días tras los cuales se hace efectiva>> * Escrito de fecha 24 de abril de 2014 por el que VODAFONE responde a una reclamación del denunciante, manifestando: <<Queremos informarle que, una vez verificados los hechos expuestos en su escrito, hemos realizado un abono por un importe de 93,13 € (impuestos indirectos incluidos), a la cuenta cliente Vodafone, en concepto a las cuotas mensuales, correspondientes a las facturas emitidas desde el 8 de noviembre de 2013 hasta el 8 de enero de 2014. Por consiguiente el servicio mencionado no presenta ningún importe pendiente en Vodafone S.A.U. Por último, le comunicamos que se procedió a dar la baja definitiva de los servicios relacionados con el número C.C.C. asociado a la línea fija B.B.B., con fecha del 24 de abril de 2014. >> 3º Consta, en los ficheros de EQUIFAX IBERICA, SL la siguiente información relativa a D. A.A.A. en relación a los hechos denunciados: * Respecto del fichero ASNEF: No consta información respecto del denunciante. * Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan dos notificaciones emitidas a nombre de A.A.A., con fecha de emisión 05/04/2014 y 17/04/2014, por un producto de TELECOMUNICACIONES, ambas por importe de 93,19 € y siendo la entidad informante VODAFONE. * Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 03/04/2014 - 07/05/2014. El motivo consta como AMISTOSO, el importe es de 93,19 € y por vencimientos impagados primero y último de fechas 18/11/2013 - 17/01/2014. 4º Que por parte de VODAFONE se han aportado las facturas emitidas a nombre del denunciante en fecha 8/11/2013, 8/12/2013 y 8/1/2014 e informa que el impago de dichas facturas originó la inclusión del denunciante en el fichero ASNEF. 5º Se aporta igualmente copia de la reclamación recibida por la entidad en fecha 21/4/2014, y en las que se reclamaba por la facturación posterior a la fecha de solicitud de baja del servicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 6º Consta manifestaciones en el sentido que la deuda fue condonada y en fecha 24/4/14 fue realizado un abono al denunciante (del que aporta copia) por el importe adeudado, lo que originó la baja del denunciante del fichero ASNEF. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/08118/2014 se dictó Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS/468/2015), al apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. Dichos indicios se basan en que el denunciante que era titular de una línea de telefonía, y que había solicitado la baja en la misma fue incluido en ficheros de morosidad en relación a unos impagos derivados a una facturación posterior a dicha baja. IIi La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD IV Se imputa a VODAFONE ESPAÑA SAU en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el citado más arriba artículo 4 de la LOPD impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que:”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37. 1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, VODAFONE, no tramitó la baja en la línea telefónica asociada al denunciante, solicitada por éste a través de por burofax; y siguió facturándole por dicho servicio, además posteriormente ante el impago informó sus datos al fichero ASNEF. Consta acreditado en el expediente que en el fichero ASNEF fueron incorporados los datos denunciante con fecha de alta 05/04/2014 y 17/04/2014, por un producto de TELECOMUNICACIONES ambas por importe de 93,19€ y siendo la entidad informante VODAFONE. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; toda vez que VODAFONE informó los datos del denunciante para su inclusión en ficheros de morosidad por una deuda no cierta; con la consecuencia que dicha inscripción no respondían a su situación de entonces (“actual”); en el sentido de no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallados con anterioridad. V La Agencia Española de Protección de Datos ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a unos ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación aportada por la entidad imputada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ficheros de morosidad en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento de desarrollo exigen. Por lo tanto, VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  10. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Vodafone ha reconocido su responsabilidad manifestando que no gestionó, como debía, la petición de baja de su cliente sino que siguió facturándolo a éste por cantidades que efectivamente no le correspondían. Por consiguiente dicho reconocimiento de la responsabilidad implica la aplicación de lo establecido en el artículo 45.5.d); además debe tenerse en cuenta que existió una actuación diligente por parte de la entidad denunciada, constando en sus ficheros una reclamación presentada en el mes de abril de 2014, y procediéndose a regularizar la situación ese mismo mes, condonando la deuda reclamada y solicitando la exclusión de sus datos en el fichero ASNEF que se produjo con fecha 7/5/14 Por la concurrencia de dichas circunstancias atenuantes se considera procedente imponer una sanción de 10.000€ la infracción del art. 4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de la LOPD, una multa 10.000€, (diez mil euros). de conformidad con lo establecido en el artículo 44.5 Y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA SAU, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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