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PS-00470-2014

1/20 Procedimiento Nº PS/00470/2014 RESOLUCIÓN: R/00613/2015 En el procedimiento sancionador PS/00470/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20/09/2013 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en el que declara que aparece su NIF en el fichero de solvencia ASNEFEQUIFAX por una deuda informada por “TELEFÓNICA” con su DNI, pero figurando B.B.B.. Aporta copia de impresión consulta fichero ASNEF de 10/9/2013 donde figura con el NIF de la denunciante ***NIF.1 y fecha de alta de la deuda 15/12/2009, con importe “Saldo act. Impagado”: 186,35€, y como informante: “TELEFÓNICA”. La denunciante indica que se han usado sus datos usurpando su identidad para dar de alta un servicio de telefonía. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información, con el siguiente resultado: 1) Con fecha 18/11/2013, EQUIFAX IBERICA, S.L., informa: a. Con el DNI ***NIF.1 constan inscritos los datos por TELEFONICA, constando nominativamente B.B.B., deuda impagada de 186,35 € con fecha de alta 15/12/2009. b. Aporta documento impresión de consulta al fichero auxiliar NOTIFICACIONES DE INCLUSIÓN, a través del identificador DNI. Consta carta de referencia emitida en fecha 19/11/2009 por una deuda de 122,70 € a nombre de TELEFÓNICA, a la dirección (C/.................1) La Coruña. c. En relación a expedientes asociados al NIF de referencia, no consta que se haya ejercitado algún derecho ARCO. 2) Con fecha 2/06/2014 TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU informa y aporta: a. Con el NIF ***NIF.1 figura el nº de teléfono ***TEL.1 cuyo titular es A.A.A. con domicilio en (C/.................1)-A Coruña con fecha de alta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 11/9/2008 y baja 24/11/2009. b. Aporta impresión en cuadro en excel conteniendo una relación de las facturas emitidas desde 13/10/2008 a 13/01/2010, todas abonadas o compensadas. Se adjunta copia de la factura de 13/04/2009 como ejemplo, en la que se aprecia junto a los datos de la denunciante, una cuenta bancaria en BBVA, los servicios suscritos son “DUO” y “VOZ”. Señala que “No existe deuda asociada a la titular citada.” c. No existen contactos mantenidos con la titular. d. “No ha sido posible la localización del contrato suscrito debido al tiempo transcurrido desde la fecha de alta.” e. Indica que los datos de la titular estuvieron incluidos en ficheros de solvencia hasta marzo de 2010, si bien no lo acredita, ni determina la cuantía de las facturas impagadas. TERCERO: Con fecha 28/01/2014 se efectúa visita de Inspección a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU (TME) teniendo conocimiento de: 1) Se efectúa una búsqueda con el DNI ***NIF.1 en el fichero de CLIENTES figurando la denunciante como titular de una tarjeta de prepago. Se accede al histórico de contrato y se verifica que no consta ningún cliente asociado a ese NIF. 2) Se accede en el fichero de CLIENTES con el identificador “***APELLIDOS-BBB”, y se comprueba que figura un cliente con el NIF ***NIF.2 y a nombre ***NOMBRE-BBB. 3) En el fichero de COBROS, se consulta por el NIF ***NIF.1 y se comprueba que no existen datos asociados a ese NIF. 4) En el fichero de COBROS, se consulta por el NIF ***NIF.2 y se comprueba que constan datos de B.B.B. y que no tiene ni ha tenido ninguna deuda con TME. Se obtienen impresiones de los accesos expresados en los anteriores puntos. CUARTO: Con fecha 3/09/2014, se efectúa visita de Inspección a EQUIFAX IBERICA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 SL, responsable del fichero ANEF, teniendo conocimiento de: 1) Se muestra la documentación que EQUIFAX envió anteriormente. EQUIFAX informa que en un momento determinado, TELEFONICA DE ESPAÑA debió actualizar la información de esa operación cambiando el nombre existente de A.A.A. a B.B.B.. Informa que en las pantallas de búsqueda de EQUIFAX, tras introducir un NIF, el sistema arroja el resultado correspondiente con una caratula en la que figura el NIF utilizado, y el nombre asociado al mismo más moderno que aparece en el fichero en el momento de realizar la consulta. Expone que el día 14/11/2013 el NIF ***NIF.1 aparecía asociado a B.B.B., porque esos eran los datos que constaban en ese momento. 2) Se efectúa una búsqueda en el fichero ASNEF con el NIF ***NIF.1 y se comprueba que únicamente consta una operación informada por una tercera entidad distinta de Telefónica de España. 3) Se accede en el fichero de CARTAS ENVIADAS utilizando como criterio el NIF de la denunciante y figura una carta enviada por EQUIFAX el 19/12/2009 a la denunciante con domicilio en (C/...........1), informando de la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF por TELEFONICA DE ESPAÑA con fecha de alta 15/12/2009. 4) Consultado el fichero BAJAS con el NIF de la denunciante se comprueba que TELEFONICA DE ESPAÑA dio de baja la operación anteriormente descrita el 21/11/2013. Actualmente, a 3/09/2014 no consta ninguna operación asociada al NIF de la denunciante informada por TELEFONICA DE ESPAÑA. 5) Los Inspectores acceden al fichero recibido de TELEFONICA DE ESPAÑA en EQUIFAX el 15/12/2009, fecha de alta de la operación, comprobándose que TELEFONICA DE ESPAÑA dio de alta el NIF de la denunciante asociado a A.A.A., figurando impresión en documento 5. 6) Los Inspectores acceden a un fichero remitido por TELEFONICA DE ESPAÑA en septiembre de 2013 y que refleja la información que constaba en el fichero ASNEF a 10/09/2013, en concreto al fichero remitido por TELEFONICA DE ESPAÑA el 7/09/2013 en el que se aprecia que constan informados el NIF ***NIF.1 asociado a B.B.B., figurando en impresión documento 6. Se obtienen impresiones de los accesos y consultas expresados en los anteriores puntos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 QUINTO: Con fecha de entrada 4/09/2014, TELEFONICA DE ESPAÑA manifiesta que para dar cumplimiento al requerimiento que ya respondió el 2/06/2014 añade: 1) Reitera que los datos de la denunciante y su NIF figuraron asociados a la línea ***TEL.1 desde 11/09/2008 a 24/11/2009, domicilio en (C/...........1). Reitera que no existe deuda asociada a la denunciante con su NIF. TELEFONICA DE ESPAÑA siempre ha remitido a los ficheros de solvencia los datos de A.A.A. NIF ***NIF.1. Manifiesta que adjunta en documento 2 el listado de envíos realizados por TELEFONICA DE ESPAÑA. En el listado no se ve por completo la “cuenta contrato”, no consta NIF y si las fechas de envío, diferentes de fecha inicio e importe enviado. El último movimiento es de 16/11/2013, por 186,35 euros (coincide con fichero enviado a EQUIFAX en dicha fecha, documento 7 aportado por EQUIFAX en Inspección. También figura en el listado de TELEFONICA DE ESPAÑA la fecha 7/09/2013 por importe de 186, 35 euros, que coincide con el documento 8 aportado por EQUIFAX en Inspección en que se apreciaba el NIF de la denunciante con el nombre y apellidos de B.B.B.. 2) Precisa que B.B.B. con NIF ***NIF.2 es titular de la línea ***TEL.2 desde 28/02/2013, continuando a día de hoy activo (no aporta impresión de sus sistemas ni copia de contrato). Informa que no existe deuda asociada a B.B.B. con NIF ***NIF.2, y aporta impresión de sus sistemas con sus datos, en total deuda no aparece nada. Añade que “no es posible por parte de TELEFONICA DE ESPAÑA remitir el nombre de B.B.B. en el año 2009 cuando este cliente ha sido titular de la línea ***TEL.2 desde febrero 2013.” Sin embargo se aprecia que la denunciante lo que aporta es la impresión del fichero a 10/09/2013, constando su NIF y el nombre y apellidos de B.B.B., ratificado por los rastros de los envíos de ficheros de TELEFONICA DE ESPAÑA a EQUIFAX hasta el momento de la baja que contiene ese nombre y apellidos junto al NIF de la denunciante. SEXTO: Con fecha 12/09/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA DE ESPAÑA SAU por infracciones del artículo 6.1 y del 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma. SEPTIMO: Notificado el acuerdo de inicio, la denunciada tuvo copia del expediente, y mediante escrito de fecha 3/10/2014 la denunciada reitera lo ya manifestado, añadiendo: 1) La denunciante abonó 7 de las 13 facturas emitidas. En el listado tipo Excel que aporta, de 13/10/2008 a 13/01/2010 figuran dos sobre las que nada se indica, el resto abonadas o compensadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 2) Hubo consumo, aporta resumen de consumo de algunas facturas como dic 08 y ago 09. 3) Respecto de la documentación aportada por EQUIFAX, son pantallazos de sus sistemas, que no deberían aceptarse como prueba de que se remitiera ese fichero del NIF de denunciante con nombre de B.B.B.. 4) Manifiestan que han hallado una documentación, entre las que declara: serie de contradicciones en la a. –En el folio 15, la pantalla aportada aparece B.B.B., con una deuda de 856,34 €, que no coincide con la cantidad informada por TELEFONICA a la denunciante. b. En el folio 17 aparecen los datos en hoja impresa de 14/11/2013 en el que con nombre de B.B.B. con datos informados por dos entidades. Dice que ONEY SERVICIOS también ha informado los datos de la denunciante relacionados con el Sr. B.B.B.. c. En folio 23, hoja impresa de 14-11-2013, figuran los datos de B.B.B. en historia de la operación en años 2011 y 2012 en que en sus sistemas no constaban datos de tal persona. d. Según folio 33, las cartas de inclusión fueron remitidas a la denunciante por otras 5 empresas. Niega ser la responsable de remitir el NIF de la denunciante asociado a B.B.B.. e. La denunciante no se ha puesto en contacto con la denunciada ni presentó reclamación alguna. f. Estima que aunque no aporte copia del contrato de la denunciante, hay consentimiento tácito para el tratamiento de datos, pues hubo abono de facturas y no se abona un servicio que no se ha solicitado. g. En los sistemas de la denunciada se ha acreditado que los datos de B.B.B. no han estado asociados al NIF de la denunciante. h. Solicita como prueba que se libre escrito pidiendo información a BBVA sobre la cuenta acabada en 387 que figura en los sistemas de la denunciada (folio 148) para conocer la titularidad y el abono de las facturas. OCTAVO: Con fecha 21/01/2015 se inicia el período de pruebas, incorporando las actuaciones previas y alegaciones al acuerdo. Además, se decide practicar: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 1) A TELEFONICA DE ESPAÑA, precise la modalidad por la que se contrató el alta de la línea que le figura a la denunciante, el motivo de la baja. Que quiere decir factura compensada. Con fecha 5/02/2015 se recibe respuesta indicando que la modalidad por la que se contrató el alta fue “Línea individual”, sin embargo lo que se quería saber era si el contrato fue a través de internet, contratación telefónica, en tienda distribuidor etc. La baja fue por falta de pago. Factura compensada es el paso al estado de “incobrable”, que no se reclama al deudor y se asemeja a facturación anulada 2) A TELEFONICA DE ESPAÑA, indique que facturas y cantidades fueron las impagadas de la línea fija de la denunciante que en su momento supusieron su alta en el fichero ASNEF, fecha inicio 15/12/2009. Indica que los datos de la denunciante fueron remitidos a ASNEF el 12/12/2009 por impago de 122,70 euros por la factura acabada en 659 de 13/09/2009. Posteriormente, las cantidades por las que estuvo incluida fueron 186,35 por impago de la misma factura acabada en 659 y otra acabada en 800 de 13/11/2009 de 63,65 euros. La de 226,01 € es de la factura acabada en 800 de 13/11/2009: 122,70 euros, de la de 13/11/2009 de 63,65 euros y la acabada en 659 de 13/01/2010 por 29,66 euros. 3) A TELEFONICA DE ESPAÑA, copia de fichero de actualización remitido al fichero EQUIFAX para proceder a la baja del fichero de los datos de la denunciante el 21/11/2013, y copia del fichero remitido en la actualización el 16/11/2013, así como de 7/09/2013. Indica que no conservan dicho fichero, pues solos e guardan 6 meses. 4) A TELEFONICA DE ESPAÑA, de acuerdo con la Inspección realizada en EQUIFAX, este precisa según la documentación que aporta, que a partir de un momento, 10/09/2013 y 7/09/2013, así como a la fecha de la baja: 21/11/2013, los ficheros de TELEFONICA contenían los datos del NIF de denunciante asociados a B.B.B.. Al respecto manifiesten lo que consideren. Indican que han remitido en todo momento los datos del NIF de la denunciante asociados a la denunciante. 5) Al BBVA, informe de que persona/s es/son las titulares de la cuenta bancaria número ***CUENTA.1, oficina Cantón Claudino Pita 5, Betanzos, A Coruña y certifique si desde 10/2008 a 1/2010, TELEFONICA DE ESPAÑA ha girado cargos a dicha línea, si puede, precisar el concepto de la línea, y si resultaron abonados, precisando que meses lo fueron. Con fecha 3/02/2015 contestó que se interpreta que la cuenta es la ***CUENTA.2, precisando que la titularidad de la misma es de A.A.A., DNI ***NIF.3 y C.C.C.. “Tras consultar los movimientos de dicha cuenta se observa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 que no hay cargos efectuados por TELEFONICA DE ESPAÑA”. Se aprecia que el NIF informado de la denunciante por el Banco, no se corresponde con el que la denunciante aporta a este expediente: ***NIF.3. 6) A denunciante: a. b. c. d. e. Si es o ha sido titular de la línea de telefonía ***TEL.1 con TELEFONICA DE ESPAÑA SAU? Si es titular de una cuenta bancaria BBVA número de cuenta ***CUENTA.1 abierta en la oficina de Cantón (C/............2). Si es titular indicar si abonó recibos por la línea que se señala en punto a. Si a usted se le notificó su inclusión en el fichero ASNEF cuando fue incluida en 15/12/2009. Si usted ha residido en c/ (C/...........1). Cómo y cuándo se enteró de que sus datos figuraban en el fichero ASNEF. Indique si interpuso algún tipo de reclamación contra TELEFONICA DE ESPAÑA por los hechos objeto de su denuncia. Transcurrido el tiempo otorgado, no se recibió respuesta. NOVENO: Con fecha 16/02/2015 se emitió propuesta de resolución del literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU con multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1 y 4 de la LOPD.” “SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU con multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1 y 4 de la LOPD.” DÉCIMO: Con fecha de entrada 9/03/2014, la denunciada reitera las alegaciones y además, alega: 1) El domicilio que informó al fichero ASNEF inicialmente coincide con el que informó otra entidad, SERVICIOS FINANCIEROS, según el folio 35, siendo el domicilio de la instalación de la línea, por lo que la denunciante pudo haber tenido su domicilio en dicho lugar. 2) Respecto a la aseveración de BBVA que no se cargaron recibos de TELEFONICA, hay que tener en cuenta que los cargos datan de finales 2008 a principios de 2009. Concretamente desde octubre 2008 a abril 2009, pues la denunciante dio de baja el pago a través de domiciliación y se inició el “pago por ventanilla”, como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 demuestra que desde la factura de mayo 2009 se adjunta aviso de pago a cada una de las emitidas hasta la última de 13/01/2010. Acompaña copia del aviso de pago de la línea ***TEL.1. 3) La denunciante no ha contestado a ninguna de las cuestiones planteadas, lo cual indica que no niega que sea la titular de la línea, que se le notificara la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia, no contestó a cuando se enteró de su inclusión en ficheros ni si interpuso reclamación. 4) Los datos de la denunciante han sido incluidos en fichero ASNEF por seis entidades distintas. 5) No se ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD pues hubo consumo y se pagaron facturas, comportamiento que implica cumplimiento de obligación y puede entenderse como prestación del consentimiento. 6) No existe infracción del artículo 4.3 de la LOPD pues se trataron los datos de forma veraz, demostrándose que en los sistemas de TELEFONICA el NIF de la denunciante no ha estado nunca asociado a B.B.B.. 7) No existe certeza en los hechos imputados ni en la culpabilidad de TELEFONICA. Existe además la duda razonable al considerar que ONEY SERVICIOS FINANCIEROS también figura como informante del NIF de la denunciante, relacionado con el Sr. B.B.B., preguntando ¿Cómo es que otra empresa también lo tiene relacionado?. 8) Subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD al darse una cualificada disminución de la culpabilidad de la denunciada, frente a la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD relativo a que efectúa un volumen alto de tratamientos, se indica que aquí solo hay un afectado y el hecho de que a los titulares de los datos les corresponde velar por su adecuada protección que se enmarcaría en el 45.5.j). 9) Procedieron a subsanar los efectos cuando recibieron la petición de actuaciones previas en noviembre 2013, y siendo la primera noticia de la situación, antes del inicio del procedimiento. HECHOS PROBADOS 1. La denunciante denuncia que sus datos aparecen en el fichero ASNEF por el impago de 186,35 € por parte de TELEFONICA, desde 15/12/2009, aportando impresión de hoja EQUIFAX de 10/09/2013, en que se aprecia su NIF junto al nombre de B.B.B..

(3). También precisa que se han usado sus datos para dar de alta un servicio
(1). A la denunciante en la misma fecha de impresión de la hoja, le constan también sus datos informados por ONEY SERVICIOS por impago de otra cantidad, pero no con el nombre de B.B.B., sino el suyo. B.B.B. dispone del DNI ***NIF.2 en TELEFONICA MOVILES por el alta de una línea móvil (73, 76) y también es titular con TELEFONICA DE ESPAÑA de la línea fija ***TEL.2, desde 28/02/2013 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20
(101)que según manifiesta el operador, no tiene deuda pendiente. El NIF de la denunciante es el ***NIF.1(1, 4, 5). 2. TELEFONICA DE ESPAÑA dispone de los datos de la denunciante, entre ellos NIF ***NIF.1, asociados al alta de la línea ***TEL.1 desde 11/09/2008 a 24/11/2009, dirección c (C/............2), y una cuenta en BBVA acabada en 387 a la que manifiesta que gira las facturas (68, 72). A la citada línea se asocia la emisión de facturas desde 13/10/2008 a 13/01/2010 (68, 69). La denunciada no dispone de copia del contrato ni de otro soporte
(68).
  1. El impago de las facturas que ocasiona la inclusión de los datos en el fichero de solvencia ASNEF por parte de la denunciada, 186,35 euros, responde a las facturas emitidas el 13/09 y 13/11/2009, 122,70 euros más 66,35 euros (182, 68).
  2. De acuerdo con las impresiones que constan en el sistema de EQUIFAX en su fichero ASNEF, en el momento de su respuesta, 14/11/2013, según consta en las hojas aportadas, aparecen informados los datos de la denunciante, en concreto su NIF por una deuda informada por TELEFONICA DE ESPAÑA a ese momento, de 186, 35 € pero bajo el nombre de B.B.B. (14, 17-18). De dichos datos se apunta que la última actualización fue el 19/10/2013
(18). Según datos recabados durante la Inspección a EQUIFAX el 30/09/2014, los datos fueron dados de baja el 21/11/2013
(81)directamente (on line) por TELEFONICA DE ESPAÑA (81, 91, 92). En la Inspección EQUIFAX aporta copia de las bajas asociadas al identificador NIF de la denunciante (82 y 95), figurando entre las entidades que procedieron a la baja, el de la entidad A160 Telefónica de España (94, 95) figurando que se produce el 21/11/2013 y en el nombre B.B.B.
(95). En el fichero anterior a la fecha de la baja, EQUIFAX aporta las trazas del registro enviado por TELEFONICA DE ESPAÑA, en el que figura a 16/11/2013 con el NIF de la denunciante el dato de B.B.B. (82, 97). En la Inspección EQUIFAX accede a la información-actualización enviada por la denunciada el 7/09/2013 (fecha anterior al impreso presentado por denunciante en su denuncia folio 3 en que se aprecia su NIF y B.B.B.), apreciándose que consta el NIF de la denunciante con los datos de B.B.B. (82, 98).
  1. EQUIFAX manifiesta que la notificación inicial de inclusión a la denunciante se remitió a su nombre, y con su NIF aportando menú de Cartas enviadas en el que bajo el NIF de ella consta su nombre y apellidos de la carta emitida el 19/12/2009 sobre el alta inicial por una deuda de 122,70 euros (32 a 35). También durante la Inspección, EQUIFAX aporta registros procedentes de la denunciada sobre el alta en el fichero el 15/12/2009 conteniendo los datos de la denunciante (81, 94) La denunciada también asevera que la inclusión inicial fue a nombre de la denunciante (145, 142).
  2. Manifestó EQUIFAX que no le constaba documento de ejercicio alguno de derechos por parte de la denunciante
(13). Se desconoce el origen de la hoja aportada por la denunciante en su denuncia con el logo EQUIFAX en que a 10/09/2013 consta su NIF con el nombre de otra persona informado por la denunciada y con su propio nombre informado por otra entidad 7. De acuerdo con la información proporcionada por BBVA, la cuenta bancaria que le consta a la denunciada, para el abono de la línea telefónica atribuida a la denunciante ***TEL.1, y que figuraba en las facturas emitidas
(72), sobre las que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 denunciada informa que se abonaron 7 de las 13 emitidas (139, 146) es titularidad de la denunciante, si bien el NIF que proporciona BBVA no es el de la denunciante (4,5, 169) pero en dicha cuenta no se ha producido en el periodo 10/2008 a 1/2010 ningún cargo por TELEFONICA DE ESPAÑA (167 y 169). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
  1. g) en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFONICA DE ESPAÑA SAU el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “
  2. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.
  3. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente supuesto la denunciada no ha detallado el modo en que se recabaron los datos, desconociéndose si fue por contratación telefónica, en tienda Distribuidor, a través de la web, que atañen distintos modos de comprobar los datos recogidos y distintos sujetos. En cualquier caso, la doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme la orientación que se plasma ya en su Sentencia de 21/12/2001 “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/
  4. Y nada de esto ha sucedido”. La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. Esta sentencia es trasladable al presente supuesto en el que la denunciante denunció el uso de sus datos por un tercero para dar de alta un servicio. Frente a ello, la denunciada no detalla la modalidad de recogida de datos, disponiendo de los mismos en relación con una línea sobre la que no aporta contrato ni grabación, dada de alta el 11/09/2008 y de baja el 24/11/
  5. Adicionalmente, los datos han permanecido en sus sistemas como lo acredita el hecho de que se han ido actualizando en el fichero de solvencia hasta el momento de su baja. La denunciada pretende acreditar que existe un consentimiento tácito pues declara que la denunciante abonó en la cuenta bancaria 7 facturas, si bien se acredita que en dicha cuenta de la denunciante no se produjeron cargos por parte de la denunciada, ni por tanto abonos. El certificado de BBVA iba precedido en la petición por (folio 167) certifique si entre 10/2008 a 1/2010 TELEFONICA DE ESPAÑA había girado a dicha cuenta cargos de telefonía, precisando si pudiera concepto de la línea y si resultaron abonados, precisando que meses lo fueron. A ello, BBVA respondió que no hay cargos efectuados por la citada Compañía. La denunciada no aportó indicio alguno de su afirmación de que en dicha cuenta se hubieran abonado los citados recibos sin que sirva como tal la impresión de sus sistemas. Respecto a los pantallazos que aportó EQUIFAX y que la denunciada no otorga validez alguna, se debe precisar que no solo se trata pantallazos sino las trazas de las actualizaciones en tres momentos distintos de la actualización de datos del fichero enviados por la denunciada y que apuntan a ***APELLIDOS-BBB. Así, constan datos de la fecha de la baja 21/11/2013
(95), de 16/11/2013
(97)y de 7/09/2013. La denunciada nada ha aportado ni referido sobre dichas actualizaciones, y si consta que dio la baja del fichero ella misma cuando figuraba ***APELLIDOS-BBB. Respecto a la apariencia de legitimidad, la denunciada debe imponer los mínimos medios que tiene a su alcance para la acreditación del consentimiento. Ello es así, incluso pudiendo haber mediado la actividad suplantadora de una tercera persona que disponiendo de los datos de la denunciante por otros medios los utiliza. Tal como se contiene en la SAN recurso 45/2014 de 21/11/2014 fundamento de derecho 3 “En cuanto al hecho de que nos encontramos ante el fraude de un tercero, como dijimos en la Sentencia de 3 de octubre de 2013 -recurso nº. 54/2012 -: "Precisamente por eso, es necesario asegurarse que la persona que contrata es quien realmente dice ser y deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, y a ello obedece la exigencia de documentación identificativa que la propia operadora plasma en el contrato suscrito con la distribuidora”. Sin que sea aplicable la invocada Sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2011 Por otro lado, la conservación de los datos, almacenamiento en sus propios sistemas se revela por el hecho de que para cederlos al fichero de solvencia es necesario que permanezcan en sus sistemas, y se acredita que a 21/11/2013 el NIF de la denunciante se hallaba en el fichero ASNEF, y que a esa fecha los datos estaban actualizados en el fichero de solvencia, es decir confrontados por los envíos periódicos que la denunciada remite al citado fichero, que prueba así el tratamiento de datos. Esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 tesis es la que se persigue en las Sentencias de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso en recursos 367/2013 y 142/2013, indicándose en la primera, fundamento de derecho tercero: “La infracción que nos ocupa consiste en el tratamiento por France Telecom de los datos personales de la afectada sin su consentimiento y la controversia que se suscita gira en torno a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción. La actora fija ese término inicial en la fecha de baja de las cinco líneas controvertidas, el 26 de mayo de 2007 criterio que no se comparte por la resolución recurrida argumentando que una cosa es la cancelación de las líneas y otra distinta cesar en el tratamiento de los datos de la afectada para el que no estaba legitimada. Efectivamente, como señala la AEPD y viene reiterando la Sala en supuestos similares, el hecho de que France Telecom diera de baja las líneas en la citada fecha no significa que dejara de tratar los datos personales de la denunciante, pues siguió manteniéndoles (nombre, apellidos y DNI) en sus ficheros junto con la deuda, lo que constituye tratamiento de datos ex artículo 3.
  1. c)de la LOPD. Téngase en cuenta que con posterioridad a dicha baja, la entidad recurrente comunicó en marzo de 2009 los datos de la denunciante al fichero de solvencia patrimonial Badexcug, para lo cual es imprescindible que dichos datos figuren en los registros de la entidad informante y que estén asociados a una deuda. Es decir, los datos de la denunciante siguieron tratándose en los ficheros de la entidad durante todo ese tiempo y hasta que se produjo la cancelación en los ficheros de morosidad (6 de febrero 2011 en el fichero Badexcug), tratándose de una infracción permanente.” La denunciada no actúa con la diligencia exigible, no aporta documento alguno, ni grabación o copia de contrato, concluyendo en base a los hechos y fundamentos de derecho citados que la conducta de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU vulnera el artículo 6.1 de la LOPD. Tampoco consta, como se ha expuesto frente a lo invocado por la denunciada, consumo ni pago de facturas. Por tanto, se considera que mientras los datos han permanecido en sus sistemas, acreditándose que al menos hasta la fecha de la baja en fichero de solvencia, el 21/11/2013, ha existido tratamiento de datos de la denunciante, considerándose la pervivencia de la infracción al menos en este caso hasta dicha fecha. III El artículo 44.3.
  2. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La denunciada trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. IV En segundo lugar, se ha procedido a la inclusión del dato del NIF de la denunciante en un fichero de solvencia. En este fichero de solvencia se trataron los datos no exactos ni correctos hasta el momento de su desaparición. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 Se imputa a TELEFONICA una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  4. b)(…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20
  5. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente” Es el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En este caso, TELEFONICA DE ESPAÑA SAU ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales de la denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, permaneciendo una deuda que da lugar a inclusión en fichero de solvencia. Por tanto respecto a una deuda que no puede estimarse sea correcta, al no ser ciertas, veraces ni exigibles por no ser la denunciante la titular de los servicios contratados, y ante el impago de la citadas facturas, esa entidad informó los datos personales al fichero de solvencia patrimonial ASNEF. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente supuesto, teniendo los datos, decidió además cederlos al fichero de solvencia. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar que, en el presente caso, TELEFONICA DE ESPAÑA SAU es considerada responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y en paralelo y mientras los trató, requisito previo, los comunicó al fichero ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento en dos ocasiones. Debe entenderse que con ser el tratamiento previo, no es consustancial a la cesión a ficheros de solvencia, se pueden tener los datos tratarlos, y no cederlos a fichero de solvencia. Ello depende del uso que quiera realizar la denunciada de su adhesión al citado fichero. De lo anterior se deduce en todo caso, que tanto la inclusión inicial que la denunciada no niega haber efectuado como la actualización llevada a cabo por la denunciada a partir de septiembre 2013, en la que aporta su NIF con el nombre de B.B.B., identificándose por el NIF al de la denunciante, sus datos han permanecido en dicho fichero, primero con identidad de NIF y nombre y apellidos, luego con una actualización llevada a cabo el 7/09/2013 con el NIF de la denunciante, si bien con otro nombre y apellidos, pero siendo identificada a través de su NIF. Ello implica que TELEFONICA DE ESPAÑA SAU facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual de la denunciante, por cuanto no ha acreditado que los datos fueran proporcionados realmente por la denunciante al no constatar el consentimiento inequívoco de la denunciante por lo que no cabe imputar una deuda a la misma. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI El artículo 44.3.
  7. c)de la LOPD, considera infracción grave:
  8. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos. En este caso, TELEFONICA DE ESPAÑA SAU ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en el fichero ASNEF los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondían. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 VII Respecto a las discordancias o contradicciones que pone de manifiesto la denunciada en sus alegaciones referidas a las anotaciones que constan en el fichero ASNEF, cabe manifestar: -El folio 15 que refleja una cantidad impagada de 856, 34 euros lo es por las dos operaciones que figuran a dicha fecha informadas. Corresponde a la suma de 669,99 incluidas por ONEY, más 186,35 de TELEFONICA como se desprende del folio 17. En todo caso del folio 17 se deduce que la cantidad por la que aparece incluido por TELEFONICA a fecha de impresión, 14/11/2013, no es 856,34, sino 186, 35€. Además aparece el nombre de B.B.B. en dicha caratula, por ser el NIF y datos de esa persona el más moderno que aparece en el fichero en el momento de realizar la consulta, según detallaba EQUIFAX en el Acta de Inspección, punto 2. -El folio 17 que muestra la anotación de los datos del NIF de denunciante por la entidad ONEY, no se discute ni se investiga en el presente procedimiento. El hecho de que puedan coincidir domicilios puede obedecer a que un tercero hubiese dado dicho domicilio. Se puede apreciar que el último dato que aparece modificado fue el del NIF de la denunciante asociado a B.B.B., y por ello, y de acuerdo a las explicaciones de EQUIFAX en la Inspección, aparece también dicho nombre junto a dicho NIF y entidad ONEY. En los folios de la historia de la operación figura, folios 19 a 23, el NIF de denunciante asociado al nombre de B.B.B., en año 2011 y 2012, cuando el denunciante no era cliente de la denunciada. En este sentido, ello aparece ligado a la última actualización que la denunciada cursa al fichero, apareciendo la relación de las operaciones con dicho dato a lo largo de todo el historial. Por ello, una vez introducido el dato de NIF asociado a B.B.B. que la denunciada dio en septiembre 2013, hace que a partir de las impresiones que se hagan en ese momento aparezca como si la inclusión inicial lo fuese a dicho nombre, pues se solapa en el período de consulta, lo que no significa que el alta inicial lo fuera con dicho dato, pues además, se conoce que el alta de B.B.B. fue en febrero 2013, teniendo en cuenta que su NIF era el ***NIF.2, mientras que el de la denunciante era el ***NIF.1 -Sobre que la carta de inclusión fue enviada conteniendo los datos de la denunciante, (folio 33) no hay duda, desconociendo si se recibió o fue devuelta, considerando que la dirección de denuncia y la de la carta no coinciden. El hecho de que otras empresas también la incluyeran nada significa sobre el tratamiento y calidad de datos imputado a la denunciada en este expediente. -Respecto del hecho extraño de que la denunciante no se hubiera puesto antes en contacto con la denunciada, se desconocen los motivos, conociéndose que la denunciante aporta en su denuncia la impresión de hoja EQUIFAX obtenida el 10/09/2013, según su impresión, y la denuncia la interpone el 20 del mismo mes. VIII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD al darse una cualificada disminución de la culpabilidad, Procedieron a subsanar los efectos cuando recibieron la petición de actuaciones previas en noviembre 2013, siendo la primera noticia de la situación, antes del inicio del procedimiento. A efectos del artículo 45.4 de la LOPD, frente al volumen alta de tratamientos, se indica que solo hay un afectado y que a los titulares de los datos les corresponde velar por su adecuada protección que se enmarcaría en el 45.4.
  24. j)pues no se puso en momento alguno en contacto con la denunciada. La Sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional dijo que dicho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión <especialmente cualificada>) y concretos”. En el presente supuesto en que la denunciante no se ha acreditado que la denunciante interpusiera algún tipo de reclamación o ejerciera algún derecho, siendo la denunciada al tener conocimiento de los hechos la que cesa en el tratamiento de datos de la denunciante al dar de baja del fichero ASNEF los datos de la denunciante, no figurando tratamiento alguno en el momento en que se inició el acuerdo del procedimiento, por lo que resulta de aplicación el supuesto del 45.5
  25. b)de la LOPD. En el informe anual de 2011 de la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones, se recoge que Telefónica de España tuvo unos ingresos totales en el sector de: 11.486,21 millones de Euros en 2009 10.771,54 millones de Euros en 2010 9.982,95 millones de Euros en 2011 En el informe de 2013: 9.018,80 millones de Euros en 2012 Además, en el Informe de la CNMC que obra en su web titulado “informe Económico de las Telecomunicaciones y del sector audiovisual 2014”, se significa que en cuotas de mercado por líneas de telefonía fija (%) en 2013, se sitúa con un 58% a TELEFONICA DE ESPAÑA, mientras que por cuotas de mercado por tráfico de telefonía fija (%) en 2013, dispone de un 49,4%. A efectos de graduar la sanción, en aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, se tiene en cuenta que la denunciada efectúa un elevado volumen de tratamientos, su actividad se vincula con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, y tiene una importante posición en el volumen de negocio o actividad, por lo que se imponen dos sanciones de 20.000 euros por cada infracción imputada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  26. b)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2), 4) y 5) de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por una infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  27. c)de dicha norma, una multa de 20.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1), 2), 4) y 5) de la citada Ley de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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